Права свидетеля по ст 164

Рубрики Наша практика

Тема номера: Хозяйственное право и процесс

Судьи хозяйственных судов при рассмотрении дела зачастую заявляют, что не могут привлекать лиц в качестве свидетелей, поскольку такого участника, согласно ХПК Украины, не существует

Суд общей юрисдикции среди средств доказывания, которыми устанавливаются фактические обстоятельства по делу, прежде всего называет пояснения сторон, которые должны быть проверены, исследованы и оценены в совокупности с другими доказательствами (часть 2 статьи 27 ГПК Украины). В хозяйственном суде — наоборот, пояснения сторон занимают последнюю позицию как дополняющие письменные и вещественные доказательства, представленные сторонами (часть 2 статьи 32 ХПК Украины).

Пояснения сторон как средство доказывания обязательно используются в любом деле, поскольку это первичный, начальный доказательный материал, на котором основываются требования истца и возражения ответчика. Участие в процессе других субъектов — третьих лиц, государственных и других органов, прокурора — также обязательно предусматривает дачу пояснений по существу обстоятельств дела.

Право сторон давать пояснения по делу гарантируется и охраняется законом.

В состав участников хозяйственного процесса входят стороны, третьи лица, прокурор, иные лица, которые могут участвовать в процессе в случаях, предусмотренных ХПК Украины, в частности, судебные эксперты, переводчики, должностные лица или другие работники предприятий, учреждений, организаций, государственных и других органов, когда они вызваны для дачи пояснений по вопросам, возникающим во время рассмотрения дела (статьи 18, 30 ХПК).

Хозяйственный суд может вызывать указанных лиц как в процессе предварительной подготовки дела к рассмотрению (пункт 8 статьи 65 ХПК), так и во время рассмотрения дела (пункт 1 части первой и часть третья статьи 77 ХПК).

Например, в соответствии с пунктом 1 статьи 77 ХПК Украины, неявка на судебное заседание представителей сторон, других участников хозяйственного процесса является основанием для того, чтобы отложить рассмотрение дела, поскольку это может привести к неполному исследованию доказательств и помешать вынесению правильного решения. Иногда необоснованность судебных решений является следствием недостаточно глубокого, поверхностного изучения именно пояснений каких-либо лиц, отсутствие всесторонней проверки сведений о фактах, указанных стороной.

Таким образом, уже с момента получения информации о явке участников процесса на заседание судья имеет возможность сделать предварительные выводы о дальнейшем ходе судебного рассмотрения в этом заседании. В случае неявки должностных или иных лиц по вызову хозяйственного суда к ответственности может привлекаться предприятие, учреждение, организация, государственный или иной орган, а не конкретное физическое лицо.

Следует признать, что лицам, защищающим свои интересы в процессе, лучше, чем кому-либо другому, известно о наличии или отсутствии фактических оснований, с которыми связано возникновение, изменение и прекращение спорных правоотношений, что, в свою очередь, как правило, связано с действиями (бездеятельностью) самих сторон, реже — с событиями. Стороны могут ошибаться, давать фактам свою интерпретацию, но именно они являются носителями доказательственной информации о фактах, поскольку правоотношения возникают, изменяются и прекращаются в связи с их действиями или бездеятельностью, а также в связи с фактами, которые непосредственно воспринимают сами стороны, и фактами, известными им.

Средствами доказывания, согласно ХПК Украины, являются пояснения сторон, прокурора, представителей государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, обратившихся в хозяйственный суд с иском о защите государственных и общественных интересов. Однако в данной статье хотелось бы подробнее остановиться на таких участниках хозяйственного процесса, как свидетели.

Рассматривая лиц, участвующих в деле, а вернее их пояснения, как источник доказательств, непременно нужно раскрыть сущность такого специфического участника процесса, как свидетели. Правоотношения как разновидность общественных отношений возникают, изменяются, прекращаются на основании событий, которые происходят, как правило, в присутствии людей, не являющихся непосредственными участниками материально-правовых отношений. В силу своего нейтрального положения человек способен объективно и верно засвидетельствовать события и факты так, как они происходили в действительности. Именно поэтому иногда для полноты доказывания необходимо обратиться «за помощью» к свидетелю, но, к сожалению, по действующему ХПК Украины нет положений, касающихся возможности использования в хозяйственном процессе такого источника доказательств, как пояснение свидетелей.

В юридической литературе изложен анализ отличительных особенностей сторон в судебном процессе от свидетелей.

Во-первых, стороны являются участниками спорного правоотношения и юридически заинтересованы в решении дела. Они являются одновременно и лицами, участвующими в деле, от действий которых зависит возникновение, развитие и окончание процесса, а их показания — источниками доказательств. Свидетель — лицо, не имеющее заинтересованности в разрешении дела.

Во-вторых, сообщение стороной сведений о фактах можно рассматривать одновременно и как право стороны, и как ее обязанность. Свидетель же обязан вступить в дело по определению суда и может отказаться от выполнения данной обязанности только по перечисленным в законе основаниям.

Специфика получения и исследования пояснений заключается в том, что стороны по делу не предупреждаются об уголовной ответственности за дачу заведомо неправдивых показаний, дают пояснения первыми после доклада о сути дела, во время дачи пояснений все заинтересованные лица присутствуют в судебном заседании. Для получения и исследования показаний свидетелей устанавливаются иные правила и процедуры.

Кроме того, важной особенностью правового статуса свидетеля является то, что он не может знакомиться с материалами дела, заявлять ходатайства и тому подобное. Именно на этом основании следует согласиться с некоторыми исследователями, которые по итогам анализа норм действующего ХПК Украины делают вывод о закреплении участия должностных лиц и других работников предприятий, учреждений, организаций, государственных и других органов (статья 30 ХПК) вместо свидетелей как участников процесса. По данной норме указанные лица по требованию суда «обязаны явиться» и «известить об известных им сведениях и обстоятельствах по делу, представить по требованию хозяйственного суда пояснение в письменной форме». Анализируя их полномочия, необходимо признать, что эти лица в хозяйственном процессе являются свидетелями. Однако, вопреки общепризнанным правилам, им принадлежат права знакомиться с материалами дела, представлять доказательства, участвовать в осмотре и исследовании доказательств (часть 1 статьи 30 ХПК). Известно, что такими полномочиями свидетели обладать не должны, поскольку ценность их показаний в том, что они свидетельствуют о фактах, воспринятых ими непосредственно. Но если они дают пояснения после ознакомления с материалами дела, то их непосредственность и убедительность теряются.

Поэтому необходимо четко определить в ХПК положение этих лиц в хозяйственном процессе именно как свидетелей. Бесспорно, внесение в ХПК Украины положения относительно участия свидетеля в ходе доказывания в хозяйственном процессе было бы правильным и понятным.

Например, привлечение к процессу члена комиссии по принятию продукции ненадлежащего качества, который не является стороной по делу, но свидетельство которого может объяснить некоторые детали, непонятные судье (в случае если стороны по-разному толкуют одни и те же обстоятельства дела).

Или при осуществлении осмотра и исследования письменных и вещественных доказательств в месте их нахождения (статья 39 ХПК) в случае необходимости могут быть привлечены эксперты и свидетели, пояснения которых в дальнейшем могут быть использованы как отдельные доказательства по делу.

Высший арбитражный суд Украины в письме № 01-8/1530 от 24 декабря 1992 года «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с недостачами продовольственных товаров при поставках и перевозках» также замечает, что при рассмотрении дел по спорам о недостачах, в том числе и продовольственных товаров, не во всех необходимых случаях привлекаются к участию в заседаниях хозяйственного суда «руководители предприятий или их заместители, а также лица, компетентные в вопросах отгрузки, транспортировки и принятия грузов, и лица, ответственные за состояние сохранности материальных ценностей на предприятии». Хозяйственные суды, «как правило, не требуют и не используют письменных пояснений должностных лиц, которые участвовали в отгрузке или принятии товаров, не практикуют опрашивание их в заседании».

В связи с этим, думается, целесообразно перенять в формулировке понятия «свидетель» опыт Российской Федерации. Так, в статье 44 АПК РФ указывается, что свидетелем может быть «любое лицо, которому известны сведения и обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела». Анализируя отмеченное положение, приходим к выводу, что признаками свидетеля являются вменяемость. Дееспособность, которая наступает с достижением определенного в законодательстве возраста, не имеет значения. Дети также могут быть допрошены как свидетели, если способны по своим физическому и психическому развитию правильно сохранять сведения о фактах, но при этом не имеют юридического интереса в деле и содействуют суду в осуществлении правосудия. Свидетель становится носителем информации о фактах по стечению обстоятельств, потому что попадает в какие-то отношения с данными фактами (этим он отличается от эксперта, который становится носителем информации после поручения ему этого дела).

Для привлечения в дело свидетеля необходимо в ходатайстве отразить три обязательных составляющих:

1) отметить обстоятельства, которые свидетель может подтвердить;

2) сведения об этих обстоятельствах имеют значение для правильного разрешения дела;

3) отмеченные обстоятельства могут подтверждаться показаниями свидетелей (в соответствии со статьей 29 ГПК Украины не может подтверждаться показаниями свидетелей наличие правоотношений, возникающих из соглашений, для которых законом (статьей 46 действующего ГК УССР) установлена письменная форма. Вместе с тем факт исполнения такого соглашения может подтверждаться любыми средствами доказывания, предусмотренными статьей 27 ГПК Украины, в том числе и показаниями свидетелей).

Отмеченные положения установлены пунктом 8 постановления Пленума Верховного Суда Украины «О практике применения судами процессуального законодательства при рассмотрении гражданских дел по первой инстанции» № 9 от 21 декабря 1990 года, однако они в полном объеме могут быть применены для рассмотрения хозяйственных дел.

Свидетель дает показания об обстоятельствах, воспринятых им непосредственно или из других источников, например, по словам другого лица или из документа. В последнем случае свидетель должен указать, как ему стали известны эти обстоятельства. Поэтому необходимо обязательно закрепить в ХПК Украины важное положение: «Не являются доказательствами сведения, которые сообщаются свидетелем, если он не может указать источник своей информированности». Эта норма предупреждает возможность появления свидетельств по слухам, следовательно, содействует исследованию только достоверных доказательств. Предметом показаний могут быть также сведения справочного характера об обстоятельствах, которые сами по себе не имеют доказательственного значения, но необходимых для рассмотрения дела. Особенно это может оказаться важным в делах при участии, например, представителя железной дороги, поскольку такой свидетель может в процессе предоставления сведений указать справочные данные, которые существенно упростят процесс поиска объективной истины по делу.

В ХПК Украины необходимо сформулировать две основные обязанности свидетеля:

а) явиться в хозяйственный суд в назначенное время;

б) дать правдивые показания (эта «деталь» отсутствует в данное время в перечне обязанностей свидетеля в статье 30 ХПК Украины, но имеет огромное значение для разрешения дела).

Подчеркнем, что правовой статус свидетеля определяется его «нейтральностью» к сути спора, то есть он не имеет юридической заинтересованности в деле, но это не означает отсутствие заинтересованности иного характера (семейных отношений, симпатии и антипатии, связей по работе и т.п.). Бесспорно, судья должен выяснить отношения свидетеля и лиц, участвующих в деле, — это необходимо для правильного построения опроса свидетеля и оценки его ответов, однако указанное выше не дает оснований для общего отказа в возможности применения показаний такого лица как источника доказательств. Анализируя опыт прежних времен, целесообразным было бы также закрепить право хозяйственного суда не допускать свидетеля к допросу. Например, статья 131 ГПК РСФСР 1923 года в свое время устанавливала, что в случае заявления стороны о заинтересованности свидетеля в любом конкретном решении дела суд мог не допустить к допросу такого свидетеля.

Свидетель должен предупреждаться об уголовной ответственности за дачу заведомо неправдивых показаний (статья 384 УК) и отказ от дачи показаний (статья 385 УК). Свидетель, не достигший шестнадцатилетнего возраста, по УК Украины не несет ответственность за отказ от свидетельствования и за заведомо неправдивые показания, но ему разъясняется обязанность говорить только правду. Свидетель обязан не разглашать сведения, сообщенные суду, без его разрешения, не выходить из зала суда без разрешения председательствующего, не входить в отношения с другими свидетелями по данному делу. На сегодняшний день отмеченные положения не распространяются на хозяйственный процесс и делают его в связи с этим несовершенным.

Целесообразно, даже необходимо обстоятельно регламентировать действия по получению свидетельств. В частности, закрепить обязательное требование об удалении из зала судебного заседания свидетелей, не допрошенных судом, ибо в противоположном случае снижаются гарантии достоверности информации, использующейся судом при установлении фактов, имеющих значение для дела.

Показания свидетеля состоят из свободного рассказа хозяйственному суду о том, что ему известно по делу. Потом свидетелю могут быть заданы вопросы. Показания даются устно, но статьи 30, 32 ХПК Украины предусматривают, что в необходимых случаях по требованию судьи пояснения лиц должны быть изложены письменно. Это положение может иметь несколько толкований, поэтому необходимо установить, что такое письменное изложение пояснений может быть осуществлено до или после устного допроса, но не вместо него. Письменные пояснения граждан не могут быть использованы как показания свидетелей: в соответствующих случаях они принимаются судом как письменные доказательства.

Свидетель должен быть наделен законом такими правами, которые выступают как гарантии надлежащего исполнения им своих обязанностей в хозяйственном процессе, и обеспечивают достоверность его свидетельства. Так, обязательно необходимо закрепить следующие права свидетеля:

1. Давать показания на родном языке и иметь право пользоваться услугами переводчика.

2. Написать свои показания собственноручно.

3. Требовать внесения в протокол допроса изменений и дополнений.

4. Вносить жалобы на действия судьи, прокурора.

5. Сохранить место работы (должности) на время исполнения обязанностей свидетеля.

6. Получить возмещение расходов, связанных с вызовом в суд, и денежной компенсации в связи с потерей времени.

7. Пользоваться в процессе свидетельства письменными заметками в случаях, когда его показания связаны с цифрами или иными данными, которые тяжело удержать в памяти.

8. Получить в случае необходимости защиту для безопасности (думается, статья 380 УК Украины недостаточно удачно сформулирована, ибо она касается только «лиц, которые участвуют в уголовном судопроизводстве, членов их семей и их близких родственников». При этом и в хозяйственном процессе иногда происходит «запугивание» другой стороны и ее представителей, однако законодательных оснований для защиты таких лиц нет).

9. Просить о допросе во второй раз.

10. В установленных случаях просить о допросе по месту своего пребывания или постоянного проживания (например, если он вследствие болезни, возраста, инвалидности или иных уважительных причин не может явиться по вызову суда).

Некоторые гарантии прав лиц, участвующих в деле, ВХСУ уже признал. Так, бесспорно, необходимо отметить его позитивную позицию относительно установления материальных гарантий участия лиц, вызванных для дачи пояснений. Согласно пункту 1, разъяснения Президиума ВАСУ от 4 марта 1998 года «О некоторых вопросах практики применения раздела VI Арбитражного процессуального кодекса Украины» к иным (судебным) расходам в понимании статьи 44 ХПК относятся суммы, которые подлежат уплате лицам, вызванным в хозяйственный суд «для дачи пояснений по вопросам, которые возникают во время рассмотрения дела (статья 30)» ХПК. Таким лицам, в соответствии с пунктом 9 указанного разъяснения, «возмещаются стоимость проезда до места вызова и обратно железнодорожным, автомобильным, водным и воздушным транспортом; страховые платежи за государственное страхование на транспорте; стоимость предварительной продажи проездных документов; проезд автомобильным транспортом (кроме такси) до железнодорожной станции, аэропорта, если они находятся за пределами населенного пункта; наем жилого помещения, а также суточные в размерах, установленных законодательством о служебных командировках, и согласно представленным документам, подтверждающим размер этих расходов. Если проездные документы не представлены, возмещается минимальная стоимость проезда от места проживания и до места вызова и обратно.

Расходы, связанные с вызовом в суд, возмещаются после исполнения лицами своих обязанностей в размере, который определяется в решении хозяйственного суда.

При разработке изменений в ХПК Украины возникает также проблема так называемого иммунитета свидетеля, то есть правового регулирования случаев, когда суд вообще не может допрашивать того или иного гражданина как свидетеля, или когда гражданин имеет право отказаться от показаний, и суд не имеет права заставить гражданина свидетельствовать при наличии правового основания такого отказа.

Нельзя не отметить и тот факт, что, в соответствии с Декларацией о правах человека, никто не должен принуждаться и не обязан свидетельствовать против самого себя. Поэтому свидетель может отказаться отвечать на вопросы, если ответы на них разоблачают его самого в совершении правонарушения или могут повлечь вредные последствия. Правовая основа иммунитета свидетеля заложена и в статье 63 Конституции Украины: «Лицо не несет ответственности за отказ давать показания или пояснения относительно себя, членов семьи или близких родственников, круг которых определяется законом». Таким образом, от показания в суде имеет право отказаться: 1) гражданин против самого себя; 2) муж против жены, и наоборот; 3) дети против родителей и родители против детей; брат и сестра друг против друга; 5) дедушка, бабушка против внуков, и наоборот. Кроме того, некоторые законодательные акты (например, Закон Украины «О государственной тайне») также устанавливают ограничение в разглашении сведений.

При этом следует отметить, что вышеизложенные положения касаются физических лиц. Ни Конституция, ни законы Украины не указывают на распространение указанных положений на юридических лиц, но, думается, такое толкование вышеуказанных положений является правильным и заслуживает внимания.

Указанную проблему необходимо решать, предусмотрев: а) группы лиц, которых нельзя допрашивать в качестве свидетелей; б) случаи, когда лицо по закону имеет право отказаться от предоставления сведений.

Необходимо закрепить, что не подлежат допросу в качестве свидетелей:

1) лица, которые в силу своего малолетнего возраста, физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать факты и давать о них верные показания;

2) представители истца или ответчика, защитники, адвокаты — об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением своих обязанностей;

3) судья — о вопросах, которые возникли в связи с обсуждением обстоятельств дела при вынесении решения;

4) судья, прокурор — по делам, в которых они участвовали;

5) священнослужители — об обстоятельствах, ставших известными на исповеди верующих.

В соответствии со статьями 44, 95, 173, 174 ГПК Украины штраф в размере до одного не облагаемого налогом минимума доходов граждан может быть наложен на свидетеля за неявку без уважительных причин; на сторону и иное лицо, участвующее в деле, за невыполнение обязанности сообщить суду об изменении своего адреса во время производства по делу, за неявку в судебное заседание без уважительных причин, что привело к отложению дела; на должностное лицо предприятия, учреждения, организации, по вине которого не обеспечена явка представителя в судебное заседание.

Следует также учитывать, что за проявленное неуважение к суду наступает ответственность по статье 1853 КоАП Украины. Речь идет о злостном уклонении от явки в суд свидетеля (часть 2 статьи 44 ГПК Украины), неподчинение распоряжению председательствующего или нарушение порядка во время судебного заседания свидетелем (статья 164 ГПК Украины) или совершение любых иных действий, свидетельствующих о явном пренебрежении к суду или установленным в суде правилам.

Следует заметить, что надлежащими доказательствами по делу могут быть пояснения только тех лиц, которые были привлечены к участию в хозяйственном процессе. Арбитражная надзорная коллегия Высшего арбитражного суда Украины отменила решение и постановление арбитражного суда г. Киева по делу

№ 1-78 в связи с нарушением требований статьи 32 ХПК Украины.

Указанным решением частично удовлетворены исковые требования СП «Екатерина-Жемчугов ЛТД» о взыскании средств с АП «Укрлегсырье» по расчетам за предоставление юридических услуг со ссылкой как на доказательства на пояснение физических лиц. Отменяя судебные решения, надзорная инстанция указала на то, что суд не принял во внимание, что в соответствии со статьей 32 ХПК Украины важные для дела данные могут устанавливаться судом путем получения соответствующих пояснений представителей сторон и иных лиц, но только тех, которые участвуют в хозяйственном процессе. Вопреки этому хозяйственный суд при принятии решения и постановления по данному делу как на доказательство предоставления истцом юридических услуг ответчику ссылался на пояснения лиц, не принимавших участия в хозяйственном процессе.

Действительно, ссылки на такие пояснения не имеют под собой процессуальных оснований, поскольку для всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела необходимо исследовать такие пояснения в заседании.

Указанный пример выявляет существенные недостатки урегулирования действующим ХПК Украины вопросов предоставления пояснений представителей сторон и иных лиц, участвующих в судебном процессе, а также участия в хозяйственном процессе должностных лиц и иных работников предприятий, учреждений, организаций, государственных и иных органов, фактически являющихся свидетелями в данном процессе, но особенности их процессуального статуса в хозяйственном судопроизводстве не предусмотрены.

СТЕПАНОВА Татьяна — к.ю.н., доцент Одесского национального университета им. И.И. Мечникова

Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

Калиновский К. Б., Смирнов А. В.
Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации
Постатейный. / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб. Питер, 2004. 848 с.

Статья 189. Общие правила проведения допроса

1. Перед допросом следователь выполняет требования, предусмотренные частью пятой статьи 164 настоящего Кодекса. Если у следователя возникают сомнения, владеет ли допрашиваемое лицо языком, на котором ведется производство по уголовному делу, то он выясняет, на каком языке допрашиваемое лицо желает давать показания.

2. Задавать наводящие вопросы запрещается. В остальном следователь свободен при выборе тактики допроса.

3. Допрашиваемое лицо вправе пользоваться документами и записями.

4. По инициативе следователя или по ходатайству допрашиваемого лица в ходе допроса могут быть проведены фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка, материалы которых хранятся при уголовном деле и по окончании предварительного следствия опечатываются.

5. Если свидетель явился на допрос с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи, то адвокат присутствует при допросе и пользуется правами, предусмотренными частью второй статьи 53 настоящего Кодекса. По окончании допроса адвокат вправе делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля. Указанные заявления подлежат занесению в протокол допроса.

1. Общие правила производства допроса — это процессуальные нормы, относящиеся ко всем видам допроса. Основные виды допроса выделяются по категории допрашиваемых (допросы: свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, эксперта, специалиста, несовершеннолетнего).

2. К общим правилам производства (в дополнение к содержащимся в комментируемой статье) с учетом ст. 164 УПК относятся: а) основания, условия и цели допроса; б) место, время и продолжительность допроса; в) общие права допрашиваемого, порядок его вызова; г) предмет допроса; д) порядок и приемы допроса; е) круг факультативных участников допроса; ж) фиксация хода и результатов допроса.

3. О действиях, выполняемых в начале допроса см. комм. к ст. 164, 169.

4. К общим правам допрашиваемого относятся: а) право на уважительное отношение (ст. 21 Конституции РФ, ст. 9, ч. 4 ст. 164 УПК); б) право не свидетельствовать против себя и своих близких (ст. 51 Конституции РФ). В случае согласия дать показания допрашиваемый предупреждается о том, что его показания будут использоваться в качестве доказательств даже при его последующем отказе от них (ч. 2 ст. 11; ч. 4 ст. 56 УПК); в) право давать показания на родном языке или на языке, которым свободно владеет, а также право пользоваться услугами переводчика бесплатно (ч. 2 ст. 18; ч. 1 ст. 189 УПК); г) право пользования при даче показаний документами и записями (ч. 3 ст. 189 УПК); д) право на юридическую помощь (ст. 48 Конституции РФ). Так, перед допросом права и обязанности разъясняются допрашиваемому. Подозреваемый и обвиняемый вправе пользоваться услугами защитника, а свидетель — давать показания в присутствии своего адвоката (ч. 5 ст. 189 УПК); е) право на ознакомление с протоколом допроса, на принесение замечаний и дополнений и уточнений (ч. 6 ст. 190 УПК); ж) право на изготовление в ходе допроса схем, чертежей, рисунков (ч. 5 ст. 190 УПК). В УПК РФ не получили прямого закрепления права на свободный рассказ и на собственноручную запись показаний.

Общими обязанностями допрашиваемого являются: а) запрет разглашать данные предварительного расследования (ст. 161 УПК); б) явка по вызову; в) соблюдение порядка в ходе допроса.

5. О предмете допроса см. комм. к ст. 73, 76-79, ч. 2 и 4 ст. 80.

6. Действующий процессуальный закон прямо устанавливает некоторые общие правила о порядке и приемах допроса:

1) запрещается задавать наводящие вопросы (ч. 2 ст. 189 УПК). Наводящим признается вопрос, который содержит в себе ответ (А не синий ли был костюм у обвиняемого?). Судебная практика к наводящим приравнивает вопросы с элементами внушения, а также оглашение показаний других лиц в непредусмотренных законом случаях;

2) при допросе недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья участников допроса (ч. 4 ст. 164 УПК);

В остальном УПК РФ оставляет свободу в тактике допроса (ч. 2 ст. 189). При этом Кодексом предусмотрены такие приемы, как предъявление доказательств в ходе допроса (ч. 3 ст. 190); привлечение к участию в допросе различных лиц (ч. 5, 7 ст. 164); принятие мер безопасности в отношении свидетеля и потерпевшего (ч. 5 ст. 277, ч. 9 ст. 166). В целях обеспечения безопасности в протоколе допроса указывается псевдоним, а сам допрос ведется в условиях, исключающих визуальное восприятие свидетеля другими участниками процесса.

Однако «свободу в тактике допроса» необходимо толковать с учетом следующих моментов:

а) комментируемая статья умалчивает о том, что свидетели, вызванные по одному и тому же делу, допрашиваются порознь и в отсутствие других свидетелей. В предварительном расследовании не получила закрепления и обязанность следователя принять меры к тому, чтобы допрашиваемые свидетели по одному уголовному делу не могли общаться между собой. Однако был бы ошибочным вывод о тактической возможности присутствия еще не допрошенного свидетеля во время дачи показаний другим лицом. Во-первых, правило раздельного допроса свидетелей четко закреплено для судебного следствия (ч. 2 ст. 264, 278 УПК). Во-вторых, совместный допрос свидетелей чреват возможностью постановки наводящих вопросов, что запрещено и в предварительном расследовании (ч. 2 ст. 189 УПК). Совместный допрос свидетелей порождает трудно устранимое сомнение в достоверности их показаний. Поэтому в следственной практике следует применять аналогию норм судебного следствия (ч. 2 ст. 264, 278 УПК);

б) иначе обстоит дело с присутствием на допросе подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего. Они являются сторонами процесса, и как стороны должны иметь возможность знать первоисточники доказательств. Обвиняемый имеет право сам допрашивать показывающих против него свидетелей (п. «е» 3 ст. 14 Международного Пакта о гражданских и политических правах; п.3 «d» ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод). Поэтому стороны вправе присутствовать на допросе (как и участвовать в процессуальных действиях). Об отличии допроса с участием сторон от очной ставки см. комм. к ст. 192.

Действующий закон прямо предусматривает участие потерпевшего, подозреваемого и обвиняемого только в тех следственных действиях, которые производятся по их ходатайствам (п. 9 ст. 42, п. 9 ст. 46, п. 10 ст. 47 УПК). С учетом указанной выше международно-правовой нормы о праве обвиняемого на допрос показывающих против него свидетелей, обеспечение такого участия, на наш взгляд, является обязательным для следователя.

Более того, следователю как обвинителю иногда даже «выгодно» обеспечивать присутствие на допросе стороны защиты. Участие защитника в допросе свидетеля обвинения укрепит доказательственное значение протокола допроса. В судебном следствии по общему правилу протокол допроса оглашается с согласия сторон (ст. 281 УПК). Если защитник присутствовал при допросе свидетеля, то у него будет меньше оснований возражать против оглашения протокола. И наоборот, если права защиты будут ограничены, то протокол допроса не сможет стать доказательством в суде;

в) Процессуальный закон не требует начинать допрос по существу дела со свободного рассказа допрашиваемого лица, как это имело место согласно ч. 5 ст. 150 и ч. 5 ст. 158 УПК РСФСР. Новый Кодекс предусматривает свободный рассказ только для проверки показаний на месте (ч. 4 ст. 194). Можно ли, исходя из этого прийти к заключению, что свободный рассказ в начале допроса стал лишь одним из тактических приемов, который может применяться либо не применяться единственно по усмотрению следователя? При ответе на этот вопрос следует иметь в виду, что в соответствии со ст. 10 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. каждый имеет право на свободу выражения своего мнения. Это право включает, в частности, свободу любого лица (в том числе, очевидно, и свидетеля, обвиняемого, подозреваемого) придерживаться своего мнения, получать и распространять информацию без вмешательства со стороны государственных органов. Осуществление этих свобод может быть сопряжено с ограничениями, необходимыми в демократическом обществе лишь в интересах национальной безопасности, территориальной целостности или общественного спокойствия, в целях предотвращения беспорядков и преступлений, защиты здоровья и нравственности, защиты репутации или прав других лиц, предотвращения разглашения информации, полученной конфиденциально, или обеспечения авторитета и беспристрастности правосудия. Названные условия для ограничения выражения мнения вряд ли могут быть распространены на право допрашиваемого лица свободно рассказать в ходе допроса все, что оно считает нужным. Единственное исключение, по-видимому, составляют сведения, явно не имеющие отношения к уголовному делу, ибо загромождение материалов расследования ненужной информацией не способствует авторитету правосудия. Таким образом, на основании данной общепризнанной нормы международного права следует сделать вывод, что свободный рассказ по-прежнему является правом допрашиваемых лиц.

Кодекс не закрепляет и возможности собственноручной записи показаний (что было установлено ст. 152, 160 УПК РСФСР). В то же время собственноручная запись показаний в силу тех же причин, что и свободный рассказ, представляется возможной, а при допросе эксперта или специалиста — целесообразной;

г) прием предъявления доказательств в ходе допроса (ч. 3 ст. 190 УПК) ограничен основаниями для производства следственного действия — предъявления для опознания (ст. 193). Предъявлять объект в ходе допроса можно тогда, когда идентификация этого объекта допрашиваемым не нужна (в противном случае допрос будет подменять опознание, что является существенным нарушением закона. Например, с целью побуждения к даче правдивых показаний следователь вправе предъявить обвиняемому во время его допроса подписанные обвиняемым накладные, заключение эксперта, звукозапись показаний другого обвиняемого.

7. Впервые в процессуальном законе получило закрепление право свидетеля на участие в допросе его адвоката (п. 6 ч. 4 ст. 56, ч. 5 ст. 189 УПК). Это реализация права каждого гражданина на квалифицированную юридическую помощь (ст. 48 Конституции РФ). Адвокат вправе давать свидетелю в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь может отвести вопросы адвоката, но обязан занести их в протокол.

Свидетель вправе «явиться на допрос с адвокатом». Это означает, что допрос не должен быть отложен для явки адвоката.

8. Об особенностях допроса подозреваемого и обвиняемого см. комм. к ч. 2 ст. 46, ст. 76-77, 173.

Об особенностях допроса потерпевшего см. комм. к ст. 42, 78.

Об особенностях допроса свидетеля см. комм. к ст. 56, 79.

Об особенностях допроса эксперта и специалиста см. комм. к ст. 80, 205.

Об особенностях допроса несовершеннолетнего см. комм. к ст. 191, 424, 425.

Об особенностях допроса лица, обладающего дипломатическим иммунитетом см. комм. к ч. 2 ст. 3.

63.Судебное разбирательство, его части.

Судебное разбирательство – это основной этап гражданского процесса, на котором осуществляется справедливое, беспристрастное и своевременное рассмотрение гражданского дела, а также решение дела по существу.

Судебное разбирательство сосотоит из частей:

2)рассмотрение дела по существу;

4)вынесение и провозглашение решения суда.

Подготовительная — система процессуальных действий, направленных на выяснение возможности рассмотрения дела по существу. Суд решает вопросы: возможность рассмотрения дела при данном составе суда, возможность разбирательства дела в случае неявки лиц, участвующих в деле, их представителей, слушание дела в случае неявки вызванных по делу свидетелей, экспертов, специалистов, переводчика.

Подготовительная часть включает порядок совершения определенных действий (ст.ст.163-172 ГПК):

1.Председательствующий открывает судебное заседание и оглашает какое дело рассматривается (ч.1 ст.163 ГПК);

2.Секретарь судебного заседания докладывает суду, кто из вызванных в деле лиц явился в судебное заседание, или вручены ли судебные повестки и сообщения тем, кто не явился, и сообщает причины их неявки, если такие известны (ч.2 ст.163 ГПК);

3.Суд устанавливает личности тех, кто явился, а также проверяет полномочия представителей (ч.3 ст. 163 ГПК);

4.Разъясняются переводчику его права и обязанности, дается присяга переводчиком (ст.164);

5.Удаляются свидетели из зала судебного заседания (ст.165);

6.Оглашается состав суда и разъясняется право отвода (ст166);

7.Разъясняются лицам, которые принимают участие в деле, их права и обязанности (ст.167);

8.Рассматриваются судом заявления и ходатайства лиц, которые принимают участие в деле (ст.168);

9.Разъясняются права и обязанности эксперта. Присяга эксперта (ст.171);

10.Разъяснение прав и обязанностей специалисту (ст. 172).

Рассмотрение дела по существу – в состязательной форме происходит исследование обстоятельств дела и имеющихся доказательств.

1.Рассмотрение дела по существу начинается докладом председательствующего о содержании заявленных требований и о признании сторонами определенных обстоятельств во время предварительного судебного заседания, после чего выясняется, поддерживает ли истец свои требования, признает ли ответчик требования истца и не желают ли стороны заключить мировое соглашение или обратиться для решения спора в третейский суд.

2.В случае рассмотрения дела в отсутствие ответчика председательствующий докладывает о позиции последнего относительно заявленных требований, изложенную в письменных объяснениях. При частичном признании иска ответчиком председательствующий выясняет, в какой именно части иск признается. Статья 176. Объяснения лиц, участвующих в деле

1.После доклада по делу суд заслушивает объяснения истца и третьего лица, участвующего на его стороне, ответчика и третьего лица, участвующего на его стороне, а также других лиц, участвующих в деле.

2. Если рядом со стороной, третьим лицом в деле участвуют их представители, суд после объяснений стороны третьего лица заслушивает объяснения их представителей. По ходатайству стороны, третьего лица объяснение может давать только представитель. Лица, обратившиеся в суд за защитой прав, свобод и интересов других лиц, дают объяснения первыми.

3. Если в деле заявлено несколько требований, суд может обязать стороны и других лиц, участвующих в деле, дать отдельно пояснения по каждой из них.

4. Если стороны и другие лица, участвующие в деле, высказываются нечетко или с их слов нельзя сделать вывод о том, признают они обстоятельства или возражают против них, суд может потребовать от этих лиц конкретного ответа — «да» или «нет».

5. Стороны и другие лица, участвующие в деле, могут задавать вопросы друг другу. 6.Если в деле есть письменные объяснения сторон и других лиц, участвующих в деле, председательствующий оглашает содержание этих объяснений.

Статья 177. Установление порядка выяснения обстоятельств дела и исследование доказательств

1.Суд, заслушав объяснения сторон и других лиц, участвующих в деле, устанавливает порядок выяснения обстоятельств, на которые сторонни ссылаются как на основание своих требований и возражений, и порядок исследования доказательств, которыми они обосновываются.

2.Порядок исследования доказательств определяется судом в зависимости от содержания спорных правоотношений и в случае необходимости может быть изменен. Статья 178. Отказ от признания обстоятельств

1.Отказ от признания в предварительном судебном заседании обстоятельств принимается судом, если сторона, которая отказывается, докажет, что она признала эти обстоятельства вследствие заблуждения, имеющего существенное значение, обмана, насилия, угрозы, тяжелого обстоятельства или обстоятельства признано в результате злонамеренной договоренности ее представителя по второй стороной. 2.О принятии отказа стороны от признания обстоятельств судпостановляе постановление. 3.В случае принятия судом отказа стороны от признания обстоятельств они приходятся в общем порядке.

Статья 179. Исследование доказательств

1.Предметом доказывания в ходе судебного разбирательства есть факты, обосновывающие заявленные требования или возражения или имеют иное значение для разрешения дела (причины пропуска срока исковой давности и др.) и подлежащих установлению при принятии судебного решения.

2.Для установления в судебном заседании фактов, указанных в части первой настоящей статьи, исследуются показания свидетелей, письменные и вещественные доказательства, заключения экспертов.

Статья 180. Порядок допроса свидетелей

1.Каждый свидетель допрашивается отдельно.

2.Свидетели, которые еще не дали показаний, не могут находиться в зале судебного заседания во время рассмотрения дела.

3.Перед допросом свидетеля председательствующий устанавливает его личность, возраст, род занятий, место жительства и отношения со сторонами и другими лицами, участвующими в деле, разъясняет его права и выясняет, не отказывается свидетель из установленных законом оснований от дачи показаний.

4.Отказ от дачи показаний принимается судом путем вынесения постановления.

5.Если препятствий для допроса свидетеля не установлено, председательствующий под расписку предупреждает свидетеля об уголовной ответственности за заведомо ложное показание и отказ от дачи показаний и приводит его к присяге: «Я, (имя, отчество, фамилия), клянусь говорить правду, ничего не скрывая и не искажая «.

6.Текст присяги подписывается свидетелем. Подписанный свидетелем текст присяги и расписка приобщаются к делу.

7.Допрос свидетеля начинается с предложения суда рассказать все, что ему лично известно по делу, после чего первым задает вопросы лицо, по заявлению которого вызван свидетель, а затем другие лица, участвующие в деле.

8. Суд вправе выяснять суть ответа свидетеля на вопросы лиц, участвующих в деле, а также задавать вопросы свидетелю после окончания его допроса лицами, участвующими в деле.

9. Председательствующий вправе по заявлению лиц, участвующих в деле, снимать вопросы, поставленные свидетелю, если они по смыслу оскорбляют честь или достоинство лица, является наводящими или не относящихся к предмету рассмотрения. 10. Каждый допрошен свидетель остается в зале судебного заседания до окончания рассмотрения дела. Суд может разрешить допрошенным свидетелям покинуть зал заседания суда до окончания рассмотрения дела по соглашению сторон. 11. Свидетель может быть допрошен повторно в том же или следующем заседании по его собственному заявлению, заявлению сторон и других лиц, участвующих в деле, или по инициативе суда. В ходе исследования других доказательств свидетелям могут ставить вопросы стороны, другие лица, участвующие в деле, суд.

12. Суд может одновременно допросить свидетелей для выяснения причин различий в их показаниях.

Статья 181. Использование свидетелем письменных записей

1. Свидетель, давая показания, может пользоваться записями в тех случаях, если его показания связаны с любыми вычислениями и другими данными, которые трудно сохранить в памяти. Эти записи подаются судебные и лицам, участвующим в деле, и могут быть приобщены к делу по постановлению суда.

Статья 182. Порядок допроса малолетних и несовершеннолетних свидетелей

1.Допрос малолетних свидетелей и, по усмотрению суда, несовершеннолетних свидетелей проводится в присутствии родителей, усыновителей, опекунов, если они не заинтересованы в деле или представителей органов опеки и попечительства, а также службы по делам детей

2.Свидетелям, не достигшим шестнадцатилетнего возраста, председательствующий разъясняет обязанность о необходимости дать правдивые показания, не предупреждая об ответственности за отказ от дачи показаний и за заведомо ложные показания, и не приводит к присяге.

3.Лица, указанные в части первой настоящей статьи, могут с разрешения суда задавать свидетелю вопросы, а также высказывать свое мнение относительно личности свидетеля, содержания его показаний.

4.В исключительных случаях, когда это необходимо для объективного выяснения обстоятельств дела, на время допроса лиц, не достигших восемнадцатилетнего возраста, из зала судебного заседания по определению суда может быть удалена или иное лицо, участвующее в деле. После возвращения этого лица в зал судебного заседания председательствующий сообщает ему о показаниях этого свидетеля и предоставляет возможность задать ему вопросы.

5. Свидетель, не достигший шестнадцатилетнего возраста, после окончания его допроса удаляется из зала судебного заседания, кроме случаев, когда суд признал необходимым присутствие этого свидетеля в зале судебного заседания.

Статья 183. Оглашение показаний свидетелей

1.При отложении рассмотрения дела показания свидетелей, собранные по судебным поручениям в порядке обеспечения доказательств при допросе их по месту жительства или показания, данные ими в судебном заседании, в котором было принято отмененное решение, должны быть объявлены и исследованы в судебном заседании, в котором принято решение, если участие этих свидетелей в новом судебном заседании является невозможной. Лица, участвующие в деле, имеют право высказать свое отношение к этим показаниям и дать по ним свои пояснения. Статья 184. Допрос сторон, третьих лиц, их представителей качестве свидетелей

1.Если сторона, третье лицо, их представители заявляют, что факты, имеющие значение для дела, им известны лично, они с их согласия могут быть допрошены как свидетели по статьям 180-182 настоящего Кодекса.

Статья 185. Исследование письменных доказательств

1.Письменные доказательства или протоколы их осмотра оглашаются в судебном заседании и предоставляются для ознакомления лицам, участвующим в деле, а в необходимых случаях — также экспертам, специалистам и свидетелям. Лица, участвующие в деле, могут давать свои пояснения по поводу этих доказательств или протокола их осмотра. Лицами, участвующими в деле, по поводу указанных доказательств могут ставиться вопросы свидетелям, а также экспертам, специалистам. 2.В случае представления заявления о том, что добавлен к делу или подан в суд лицом, участвующего в деле, для ознакомления документ вызывает сомнение по поводу его достоверности или является фальшивым, лицо, подавшее этот документ, может просить суд исключить его из числа доказательств и рассматривать дело на основании других доказательств. Статья 186. Объявления и исследования содержания личных бумаг, писем, записей телефонных разговоров, телеграмм и других видов корреспонденции

1.Содержание личных бумаг, писем, записей телефонных разговоров, телеграмм и других видов корреспонденции физических лиц может быть объявлен и исследованный в открытом судебном заседании только с согласия лиц, определенных Гражданским кодексом Украины

Статья 187. Исследование вещественных доказательств

1.Вещественные доказательства осматриваются судом или исследуются им другим способом, а также предъявляются для ознакомления лицам, участвующим в деле, а в необходимых случаях — также экспертам, специалистам и свидетелям. Лица, которым предъявлено для ознакомления вещественные доказательства, могут обратить внимание суда на те или иные обстоятельства, связанные с осмотром. Эти заявления заносятся в журнал судебного заседания.

2.Протоколы осмотра вещественных доказательств оглашаются в судебном заседании. Лица, участвующие в деле, могут дать свои объяснения по поводу этих протоколов. 3. Лица, участвующие в деле, могут задавать вопросы по поводу вещественных доказательств свидетелям, а также экспертам, специалистам, которые их осматривали. Статья 188. Воспроизведение звукозаписи, демонстрация видеозаписи и их исследование 1. Во время воспроизведения звукозаписи, демонстрации видеозаписи, имеют частный характер, а также во время их исследования применяются правила настоящего Кодекса об объявлении и исследования содержания личной переписки и телеграфных сообщений.

2. Воспроизведение звукозаписи и демонстрация видеозаписи проводятся в судебном заседании или в другом помещении, специально подготовленном для этого, с отражением в журнале судебного заседания особенностей оглашаемых материалов и указанием времени демонстрации. После этого суд заслушивает объяснения лиц, участвующих в деле.

3. В случае необходимости воспроизведения звукозаписи и демонстрация видеозаписи могут быть повторены полностью или в определенной части.

4. С целью выяснения содержащихся в материалах звуко-и видеозаписи, а также в связи с поступлением заявления об их фальшивость судом может быть привлечен специалист или назначена экспертиза. Статья 189. Исследование заключения эксперта

1.Заключение эксперта оглашается в судебном заседании.

2.Для разъяснения и дополнения заключения эксперту может быть поставлен вопрос. Первой задает вопросы эксперту лицо, по заявлению которого назначена экспертиза, и ее представитель, а затем другие лица, участвующие в деле. Если экспертиза назначена по ходатайству обеих сторон, первым ставит вопрос эксперту истец и его представитель.

3.Суд вправе выяснять суть ответа эксперта на вопросы лиц, участвующих в деле, а также задавать вопросы эксперту по окончании его допроса лицами, участвующими в деле.

4. Изложенные письменно и подписаны экспертом разъяснения и дополнения заключения приобщаются к делу.

Статья 190. Консультации и разъяснения специалиста

1.В ходе исследования доказательств суд может воспользоваться устными консультациями или письменными разъяснениями (выводами) специалистов.

2. Специалисту могут быть поставлены вопросы по существу предоставленных устных консультаций или письменных разъяснений. Первой задает вопросы лицо, по ходатайству которого привлечен специалист, и его представитель, а затем другие лица, участвующие в деле. Если специалиста привлечено по ходатайству обеих сторон или по инициативе суда, первым задает вопрос специалисту истец и (или) его представитель.

3. Суд вправе выяснять суть ответа специалиста на вопросы лиц, участвующих в деле, а также ставить вопрос специалисту после окончания его опроса лицами, участвующими в деле.

4. Изложенные письменно и подписаны специалистом разъяснения приобщаются к делу.

Судебные прения — изложения лиц, участвующих в деле, собственных соображений Относительно оценки доказательств, дача правовой оценки фактам, обоснование своей позиции по делу, высказывание мнения о том, подлежит ли заявленное требование удовлетворению.

Право реплики — право участников прений на Вторичное выступление по поводу выступления в прениях друг друга, Относительно относимости, допустимости каждого доказательства, их взаимосвязи и достаточности. В реплики может быть высказаны дополнительные соображения, которые НЕ Были преведены в судебных прениях.

Вынесения и провозглашение решения суда (ст.ст.196, 218 ГПК):

Статья 196. Тайна совещательной комнаты

1.При принятии судебного решения никто не имеет права находиться в совещательной комнате, кроме состава суда, рассматривающего дело.

2. Во время пребывания в совещательной комнате судья не вправе рассматривать иные судебные дела.

3. Судьи не имеют права разглашать ход обсуждения и принятия решения в совещательной комнате.

Статья 218. Оглашения решения суда

1.Решение суда или его вступительная и резолютивная части провозглашаются немедленно после окончания судебного разбирательства и прилюдно, кроме случаев, установленных настоящим Кодексом. Председательствующий разъясняет содержание решения, порядок и срок его обжалования. В случае провозглашения в судебном заседании только вводной и резолютивной частей судебного решения суд сообщает, когда лица, участвующие в деле, смогут ознакомиться с полным решением суда.

2. После оглашения решения суд, который его принял, не может сам отменить или изменить это решение.