Одобрение сделок закон об акционерных обществах

Рубрики Вопрос юристу

Крупная сделка vs сделка с заинтересованностью: что нового в правовом поле

Прошел месяц с тех пор, как вступили в силу изменения к закону «Об акционерных обществах», но у предпринимателей все еще остается множество вопросов, касающихся его норм. Среди правил, соблюдение которых будет сопряжено с решением новых для АО проблем (например, новые правила листинга), отдельно следует выделить те, которые скажутся на сфере корпоративного управления. В частности это связано с изменением правил одобрения крупных сделок и сделок с заинтересованностью. О них специально для Forbes рассказывает старший юрист Sayenko Kharenko Ирина Бакина.

Согласно существующим нормам, и крупная сделка, и сделка с заинтересованностью являются самостоятельными правовыми категориями, в связи с чем требуют одобрения по отдельности и в порядке, установленном законом для каждой из них. При этом закон об АО (как до, так и после изменений) допускает предварительное одобрение крупной сделки, чего не предусмотрено (ни ранее, ни сейчас) для сделок с заинтересованностью.

Такой подход, с учетом разной правовой природы указанных сделок, выглядит обоснованным: если предварительно одобрить можно лишь возможные в будущем крупные сделки, владея информацией о характере и совокупной предельной стоимости их предмета, то определить наличие заинтересованности можно только в контексте конкретной сделки, когда известны все ее условия, и главное – стороны сделки, что, соответственно, должно исключать возможность ее предварительного одобрения аналогично крупной сделки. Таким образом, ранее сделки одобрялись параллельно, при этом крупные сделки одобрялись также и предварительно, что не порождало существенных проблем с одобрением крупных сделок по правилам, установленным для сделок с заинтересованностью, при возникновении в последующем соответствующих оснований.

Однако с 1 мая 2016 года порядок одобрения указанных выше сделок претерпевает значительные изменения. В частности, закон сейчас прямо запрещает общему собранию публичного АО принимать решение о предварительном одобрении той крупной сделки, в отношении которой существует заинтересованность. Среди новшеств есть и правило о том, что вопрос о принятии решения об одобрении сделки с заинтересованностью обязательно выносится на рассмотрение общего собрания акционеров, если рыночная стоимость имущества, являющегося ее предметом, превышает 10% стоимости активов АО (то есть по факту это касается всех крупных сделок), а также требование о привлечении эксперта (аудитора, оценщика) для оценки соответствия условия сделки обычным рыночным условиям. Таким образом, возникает ряд новых юридических проблем в отношении одобрения крупных сделок, которые одновременно являются сделками с заинтересованностью (крупные сделки с заинтересованностью).

Для начала рассмотрим пример с теми крупными сделками, по которым до 1 мая 2016-го было получено предварительное одобрение на текущий год (по правилам, действовавшим до 1 мая 2016 года), но которые на момент их заключения после этой даты будут иметь уже новые признаки заинтересованности. Данная проблема может быть охарактеризована, как проблема обеспечения «чистоты» сделки, в частности ее полного соответствия нормам, действующим на момент ее совершения. По нашему мнению, в данном случае законодатель действительно не учел все возможные негативные последствия изменения существовавших законодательных подходов к регулированию порядка получения согласия на совершение крупных сделок с заинтересованностью, прямо не устранив проблему в тексте переходных положений.

Так, сейчас действительно непонятно, теряет ли силу полученное до 1 мая 2016 года предварительное одобрение крупных сделок в случае необходимости одобрения уже конкретной сделки как сделки с заинтересованностью? По всей видимости, нет. И хотя чисто с теоретической точки зрения для аргументации противоположного можно пытаться использовать искаженные трактовки ряда законодательных положений о правилах недействительности сделки (например, для инициирования соответствующего судебного разбирательства), на наш взгляд, любые подобные аргументы легко опровергаются следующим.

Сущность одобрения любой сделки со специальным правовым режимом (как крупной, так и с заинтересованностью) состоит в том, что уполномоченный орган (общее собрание или наблюдательный совет) должен надлежащим образом сформировать волю АО, которую при непосредственном совершении сделки сможет выразить его исполнительный орган. Таким образом, если соответствующая воля на совершение сделки была сформирована по правилам, действовавшим в момент такого формирования, и существовала на момент заключения договора руководителем, то не должно быть никаких юридических оснований для признания такой сделки недействительной.

К тому же вполне очевидно, что в данном случае закон не отменяет правомочность ранее принятых решений и законность ранее одобренных сделок. Для контрагентов же при выяснении того, законно ли действует руководитель, будет важно выяснить, была ли сформирована воля АО или нет (в данном случае – было ли принято решение об одобрении сделки с заинтересованностью), а не то, имеет ли силу принятое ранее решение о предварительном одобрении крупных сделок, особенно учитывая, что такое решение не запрещало, а, наоборот, дало разрешение на совершение соответствующей сделки.

Мы можем предположить, что смысл ограничений, предложенных законом №289-VIII, скорее всего, состоит в устранении возможных противоречий между содержанием решения о предварительном одобрении крупной сделки и одобрении сделки с заинтересованностью, которое принимается значительно позже. Однако подобное решение указанной проблемы является абсолютно лишним, поскольку возможно лишь для ситуации, когда предварительно одобренной будет конкретная сделка, а это уже будет противоречить общим нормам о предварительном одобрении.

Вторая проблема связана с самими процедурами одобрения крупной сделки с заинтересованностью, в том числе возможность конфликта в случае одновременного принятия противоположных решений в отношении одной сделки: первого – по данной сделке как крупной; второго – как по сделке с заинтересованностью. Эта проблема возникает в связи с тем, что стал по-другому определяться орган, уполномоченный принимать решения по сделкам с заинтересованностью.

Так, если органом, уполномоченным одобрять крупную сделку, может быть как наблюдательный совет АО (если предмет сделки составляет от 10 до 25% от стоимости активов АО), так и собрание акционеров (если предмет сделки превышает 25% от стоимости активов), в этом случае одновременно существуют различные требования к определению кворума для одобрения крупных сделок АО стоимостью до 50% активов общества и выше, то крупная сделка с заинтересованностью сейчас должна одобряться исключительно общим собранием акционеров. При этом в настоящее время при голосовании не будут учитываться голоса заинтересованных акционеров.

Все указанное выше может породить несоответствия между соответствующими решениями, запутать акционеров, членов наблюдательного совета, лиц, которые проводят общее собрание, и тех, которые оформляют его результаты, привести к ложному пониманию того, какая именно сделка была одобрена, и к иным негативным последствиям, что, соответственно, может быть использовано впоследствии для оспаривания соответствующих сделок и признания их недействительными, либо же блокированию хозяйственной деятельности АО (намеренному или нет), которое окажется в патовой ситуации, имея два противоположных по содержанию решений касательно одной важной для общества сделки.

Поэтому до момента, когда будет сформирован институт по-настоящему независимых директоров, актуальным будет вопрос о четком определении на законодательном уровне того, какой именно правовой режим должен применяться к крупным сделкам с заинтересованностью. С теоретической и практической точек зрения приоритет должен быть отдан правовому режиму сделок с заинтересованностью, поскольку в противном случае устраняется смысл получения согласия на ее совершение именно теми акционерами, которые не заинтересованы в ее совершении.

*Материал подготовлен в соавторстве с Константином Карчевским, советником по правовым вопросам Международной организации развития права (IDLO)

Публикации

Одобрение сделок органами управления акционерного общества

Коллектив авторов, VEGAS LEX

VEGAS LEX_Акционерное общество_07 2014

Большинство сделок, заключаемых генеральными директорами акционерных обществ (далее — АО), не требуют согласования с вышестоящими органами управления. Однако Федеральным законом от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО) предусмотрены отдельные случаи, когда для совершения сделки должно быть получено предварительное согласие на ее совершение либо последующее одобрение.

При этом необходимо учитывать, что последующее одобрение сделки хотя и является допустимым действием в ряде случаев, но с точки зрения надлежащего и эффективного управления АО несет в себе риски дальнейших осложнений деятельности организации, главным образом в части реализации заранее не одобренной сделки. Подробнее о последствиях неодобрения сделок будет сказано ниже.

Случаи, когда одобрение сделки является обязательным, прямо предусмотрены Законом об АО, однако его положениями не исключается возможность включения в компетенцию некоторых органов управления вопросов одобрения и иных сделок.

Какие сделки требуют одобрения органами управления

К сделкам, требующим одобрения советом директоров или даже общим собранием акционеров в силу прямого указания Закона об АО, относятся крупные сделки и сделки с заинтересованностью (далее — экстраординарные сделки). Помимо указанных, можно выделить ряд сделок, одобрение которых подразумевается при разрешении органами управления иных вопросов в рамках своей компетенции (далее — согласуемые сделки). В качестве примера можно привести вопрос участия и прекращения участия АО в других организациях.

Под «участием» в контексте данного положения понимаются случаи учреждения новой организации, а также первичное приобретение такого «участия», например, через договор купли-продажи акций/доли (см., например, Постановление ФАС Уральского округа от 22.03.2007 г. № Ф09-1845/07-С6 по делу № А60-20888/2006; Постановление ФАС Уральского округа от 20.03.2007 г. № Ф09-1697/07-С6 по делу № А60-21911/2006-С6, А60-28821/2006-С9).

«Прекращение участия», в свою очередь, подразумевает выход из состава участников организации путем отчуждения акций/доли или в иной форме, но при условии, что такой выход осуществляется по воле АО (см., например, Постановление ФАС Московского округа от 21.02.2011 г. № КГ-А40/16441-10 по делу № А40-38267/10-81-326; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 03.07.2007 г. № Ф03-А51/07-1/1566 по делу № А51-19021/04-32-348/7).

При этом необходимо учитывать, что изменение доли участия в организации, если не происходит прекращение участия, не должно одобряться органами управления (см., например, Определение ВАС РФ от 08.11.2010 г. № ВАС-12651/10 по делу № А51-5706/2009, Определение ВАС РФ от 22.06.2010 г. № ВАС-7367/10 по делу № А51-19035/2009).

Из приведенного примера можно сделать вывод, что сделка по приобретению акций/долей другой организации, не являясь самостоятельным предметом рассмотрения органами управления, тем не менее, не сможет быть реализована без ее предварительного одобрения советом директоров, за исключением случая, когда принятие решения об участии или прекращении участия в иных организациях уставом общества непосредственно отнесено к компетенции его исполнительного органа.

Отметим, что подобная сделка, совершенная без одобрения органа управления акционерного общества, может быть признана недействительной в судебном порядке. В то же время, если орган управления установит какие-либо параметры подобной сделки (например, цену отчуждения акций), то неисполнение генеральным директором таких условий не может являться основанием для признания сделки недействительной. Иная ситуация возникает в случае, если АО по собственной инициативе отнесет в своем уставе вопрос одобрения сделок по участию/прекращению участия в иных хозяйственных обществах, включая условия совершения таких сделок, к компетенции совета директоров.

Наряду с указанным случаем Закон об АО содержит иные примеры согласуемых сделок, в том числе: приобретение размещенных обществом акций, облигаций и иных ценных бумаг в случаях, предусмотренных Законом об АО (подпункт 8 пункта 1 статьи 65 Закона об АО); утверждение условий договора с регистратором общества, а также расторжение договора с ним (подпункт 17 пункта 1 статьи 65 Закона об АО) и др.

Порядок одобрения сделок

Основным различием между одобрением согласуемых сделок и одобрением экстраординарных сделок является порядок голосования. Законом об АО для экстраординарных сделок предусмотрен специальный порядок, отличный от общего порядка принятия решений органами управления акционерного общества.

Критерием для определения крупной сделки является процентное соотношение стоимости приобретаемого или отчуждаемого имуще ства (прав) к балансовой стоимости активов общества. Если указанное соотношение составляет 25 и более процентов, то такая сделка признается крупной. При этом для расчета данного значения могут учитываться как отдельная сделка, так и несколько взаимосвязанных. Однако сделка не будет крупной, если осуществляется в рамках обычной хозяйственной деятельности организации (сделки, которые обусловлены постоянством их совершения в связи с осуществляемой предпринимательской деятельностью, например, сделки по приобретению сырья и материалов [1] , сделки, направленные на осуществление основного вида деятельности [2] , сделки по реализации готовой продукции [3] и т. д.).

Сделки, совершаемые в рамках обычной хозяйственной деятельности, выделены законодателем в качестве исключения с целью предотвратить возникновение неблагоприятных последствий для предпринимательской деятельности организации, связанных с задержками исполнения обязательств по сделкам из-за необходимости соблюдения процедур одобрения.

Однако согласно пункту 1 статьи 78 Закона об АО уставом организации могут быть определены иные случаи, когда одобрение сделки происходит в соответствии с порядком, предусмотренным для крупных сделок. Это означает, что ряд сделок, которые соответствуют критериям крупности, но осуществляются в рамках обычной хозяйственной деятельности, могут быть отнесены уставом к разряду одобряемых (например, контракты на поставку некоторого вида продукции или приобретение определенного рода сырья).

В зависимости от размера для крупных сделок предусмотрены разные порядки одобрения. Сделка размером от 25 до 50 процентов должна одобряться советом директоров единогласно. В случае недостижения единогласия указанная сделка может быть передана на рассмотрение общего собрания акционеров и одобряется большинством голосов. Если размер сделки превышает 50 процентов, сделка всегда одобряется общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов. Изменение в уставе АО количества голосов, необходимых для принятия решения, не допускается.

В отличие от крупных, в основу выделения сделок с заинтересованностью положена характеристика сторон сделки, а именно вероятность существования конфликта между интересами лиц, которые могут определять судьбу сделки, и интересами самой организации. Закон об АО в достаточной степени формализует основания заинтересованности в совершении сделки, обозначая круг лиц, в отношении которых потенциально может существовать предположение о заинтересованности, и фактические ситуации, когда заинтересованность имеет место.

Законом об АО прямо предусмотрено, что сделка с заинтересованностью должна одобряться общим собранием акционеров, если размер сделки составляет 2 и более процентов от стоимости активов АО (п. 4 статьи 83 Закона об АО). Указанным положением также предусмотрены иные случаи, подобные приведенному, но связанные с размещением акций АО.

Порядок одобрения сделок с заинтересованностью несколько отличается от порядка, установленного для крупных сделок. В АО с числом голосующих акционеров менее 1000 сделка с заинтересованностью одобряется большинством голосов незаинтересованных членов совета директоров. Однако в ситуации, когда количества незаинтересованных членов совета директоров не достаточно для формирования кворума на заседании совета директоров, сделка с заинтересованностью может быть передана на рассмотрение общего собрания акционеров, и в этом случае она одобряется большинством голосов незаинтересованных акционеров.

В АО, где число владельцев голосующих акций превышает 1000, одобрение сделки происходит большинством голосов членов совета директоров, но в данном случае незаинтересованные директора также должны быть независимыми [4] ; в противном случае (если все члены совета директоров являются заинтересованными либо отсутствуют независимые члены совета директоров) сделка одобряется в соответствии с приведенным выше порядком общим собранием акционеров.

Так же как и на крупные, на сделки с заинтересованностью распространяется исключение, связанное с обычной хозяйственной деятельностью, но только если такие сделки совершались до того, как лицо стало заинтересованным и только на период до проведения следующего годового общего собрания акционеров.

Необходимо учитывать, что в случае, когда сделка является одновременно крупной и сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность, согласно пункту 5 статьи 79 Закона об АО такая сделка должна одобряться как сделка с заинтересованностью.

Оспаривание сделок, совершенных без предварительного одобрения

В части последствий несоблюдения порядка одобрения согласуемые сделки и экстраординарные сделки также различаются. В связи с внесением изменений в гражданское законодательство в части недействительности сделок в данный момент существует правовая неопределенность в вопросе оспаривания сделок юридических лиц. Ранее в судебной практике встречались случаи признания согласуемых сделок недействительными как ничтожных по статье 168 ГК РФ (см., например, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 28.10.2013 г. по делу № А46-2039/2013; Постановление ФАС Московского округа от 01.09.2008 г. № КГ-А40/8049-08 по делу № А40-67107/07-100-523) или как оспоримых по статье 174 ГК РФ (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 27.04.2010 г. № 18067/09 по делу № А73-14361/2008).

С введением в ГК РФ статьи 173.1 все не одобренные согласуемые сделки должны оспариваться по тому основанию, что на их совершение не было получено согласие органа юридического лица. Однако затруднительно установить круг лиц, имеющих право на иск по статье 173.1, так как она содержит ссылку только на лицо, которое имеет право давать такое согласие, и других лиц, поименованных в законе. Так как орган юридического лица не может заявлять подобных требований, а акционер или член совета директоров в законе не названы как лица, имеющие право на иск, то вопрос о том, кто является надлежащим истцом по данной статье, остается на усмотрение судебной практики. В то же время согласно указанной статье сделка не может быть оспорена, если отсутствие согласия не порождает для лица правовых последствий. Учитывая, что структура управления АО включает разные органы управления, последствия для них будут различны, а в некоторых случаях вообще могут отсутствовать, что само по себе приводит к невозможности удовлетворения такого требования.

Одновременно с введением статьи 173.1 была изменена статья 168 ГК РФ. Нынешняя редакция статьи позволяет предположить, что в случае, аналогичном статье 173.1, сделка может быть оспорена по основанию противоречия Закону об АО (п. 1 ст. 168).

В отношении оспаривания экстраординарных сделок Законом об АО предусмотрено специальное регулирование по сравнению с нормами ГК РФ, поэтому в данном случае неприменимы вышеприведенные положения.

В силу прямого указания Закона об АО акционеры наряду с АО являются надлежащими истцами по искам об оспаривании экстраординарных сделок. Однако из этого правила есть исключение в контексте описанной выше возможности предусмотреть в уставе сделки, которые одобряются в порядке крупных сделок. Согласно пункту 30 Постановления № 19, такие сделки оспариваются в порядке статьи 174 ГК РФ, и лицом, имеющим право заявлять иск об оспаривании, является АО. Данное указание поддерживается подготовленным на сегодняшний день проектом Постановления Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью» исключительно в части применения основания, предусмотренного пунктом 1 статьи 174 ГК РФ. Данный проект расширяет подход к определению лиц, в интересах которых установлены ограничения в учредительных документах организации по статье 174 ГК РФ. К таким лицам наряду с юридическим лицом предложено относить его участников. Подобный подход будет применим ко всем сделкам, оспариваемым по статье 174 ГК РФ.

При оспаривании любых сделок, в отношении которых требуется одобрение органов управления, необходимо учитывать, что возможно существование двух видов нарушений:

(i) решение об одобрении не принималось;

(ii) решение принималось с нарушением порядка одобрения.

В первом случае достаточно оспаривания самой сделки. Во втором — требуется признание решения недействительным вместе с оспариванием сделки, так как недействительность решения не влечет недействительность сделки.

Расширение компетенции органов управления акционерного общества по предварительному одобрению сделок

Отдельного внимания заслуживает вопрос о сделках, не предусмотренных Законом об АО, но дополнительно включаемых в компетенцию органов управления уставом акционерного общества.

В первую очередь необходимо определить, к компетенции каких органов управления могут относиться дополнительные вопросы, включая вопросы одобрения сделок.

Императивным указанием подпункта 20 пункта 1 статьи 28 Закона об АО компетенция общего собрания акционеров ограничена только теми вопросами, которые поименованы в Законе об АО, и не может расширяться.

Иначе дела обстоят с компетенцией совета директоров: в соответствии с формулировкой подпункта 18 пункта 1 статьи 65 Закона об АО, совет директоров обладает компетенцией в отношении вопросов, поименованных в Законе об АО, а также вопросов, которые были включены в устав АО сверх предусмотренных Законом, например, по инициативе акционеров АО. Указанная позиция также подтверждается судебной практикой (см., например, Определение ВАС РФ от 24.08.2009 г. № ВАС-5744/09 по делу № А40-1937/08-131-23; Постановление ФАС Уральского округа от 29.08.2005 г. № Ф09-2427/05-С5 по делу № А47-13068/04).

В организационную структуру органов управления компании может включаться коллегиальный исполнительный орган (далее — правление), компетенция которого может быть определена за счет остаточной компетенции генерального директора. Правление не является обязательным органом управления, поэтому его создание должно быть обосновано с точки зрения эффективности управления. Принципиальное различие между правлением и советом директоров определяется тем, что правление является постоянно действующим органом, участвующим в текущей деятельности организации, поэтому фактически может решать частные вопросы хозяйственной деятельности. В свою очередь совет директоров формируется из приглашенных менеджеров, чье понимание текущей деятельности складывается в большей степени на основе предоставленных к заседанию документов и их общего профессионального опыта.

С точки зрения обоснованности включения дополнительных сделок/вопросов в компетенцию органов управления, необходимо руководствоваться спецификой организации и ее деятельности, так как в каждой конкретной ситуации список сделок, требующих квалифицированной проверки и одобрения, может различаться. При этом такие сделки будут подчиняться тем же правилам, что и согласуемые сделки в части одобрения, при условии, что они не являются одновременно экстраординарными. Однако оспариваются такие сделки исключительно по правилам статьи 174 ГК РФ, при этом согласно данной статье ГК РФ обязательным условием недействительности сделки является осведомленность контрагента о необходимости ее одобрения.

Несмотря на указанную выше необходимость соотнесения включаемых в устав сделок с частными факторами, на основе анализа уставов и внутренних положений крупнейших российских компаний государственного и частного сектора (например, «ЕвроХим», «Газпром», РЖД, МТС) автор предлагает выделить общие категории, релевантные для большинства организаций, безотносительно к специфике их деятельности.

В первую очередь ограничение на совершение сделок без предварительного одобрения оправдывается рисками определенных сделок. В данном смысле недостаточно, чтобы сделка не была убыточной в момент ее совершения. Важно, чтобы возможные риски были проанализированы еще на стадии до заключения сделки, что сделать одному генеральному директору довольно сложно. Чем выше риск от совершения такой сделки, тем более тщательно должна рассматриваться сделка до ее заключения.

В случае с АО возможно распределение такой дополнительной компетенции только между советом директоров и правлением, если оно предусмотрено. На практике указанное распределение происходит на основе комплексного или раздельного определения ценовых и качественных характеристик сделок. Это означает, что уставом возможно закрепить в компетенции правления и совета директоров одинаковые по предмету сделки, но с разными ценовыми порогами [5] . Можно также выделить сделки, которые по своим качественным характеристикам (предмету) рассматриваются только определенным органом управления. Наконец, можно руководствоваться обеими характеристиками сделок.

В связи с приведенными доводами автор предлагает список наиболее распространенных вопросов (в том числе сделок), требование о согласовании которых дополнительно включается в уставы:

(i) осуществление инвестиционных вложений как наиболее рисковая деятельность, не гарантирующая ни доходность, ни возврат актива;

(ii) осуществление организацией прав участника в ключевых дочерних компаниях;

(iii) отчуждение и приобретение дорогостоящих активов, включая изменение доли участия в уставных капиталах других организаций;

(iv) финансирование третьих лиц, в том числе выдача займов, приобретение векселей и т.д.;

(v) сделки, связанные с возможным отчуждением внеоборотных активов, включая обременение;

(vi) получение финансирования от третьих лиц, включая займы, выпуск векселей и т.д.;

(vii) изменение ранее достигнутых с контрагентами соглашений в части основных обязательств сторон, если такое соглашение затрагивает случаи, определенные в пунктах (i) – (vi).

Указанный список является обобщенным выводом и актуален для большинства компаний, поэтому его можно учитывать при формировании компетенции органов управления. В то же время в основу списка положена идея эффективного распределения объективных рисков, из чего следует, что он не подходит для некоторых организаций. Например, в ситуации осуществления совместной деятельности в рамках одного юридического лица отношения между партнерами обременяются субъективными факторами, соответственно, приоритеты могут расставляться в ином ключе.

[1] Пункт 30 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 г. № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» (далее — Постановление № 19).

[2] Определение ВАС РФ от 15.09.2011 г. № ВАС-12005/11 по делу № А40-101061/10-63-892.

[3] Постановление ФАС Северо-Западного округа от 01.11.2010 г. по делу № А56-63103/2009.

[4] Статус независимого директора определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 83 Закона об АО.

[5] В отношении ценовых характеристик речь идет о пониженных по сравнению с экстраординарными сделками критериях, так как в противном случае на указанные сделки будут в любом случае распространяться правила экстраординарных сделок.

Регулирование крупных сделок и сделок с заинтересованностью с 1 января 2017 года

Законодательство, регулирующее заключение крупных сделок и сделок с заинтересованностью в этом году претерпело изменения. В этом посте — таблица, которая поможет сравнить действующие сейчас положения и нововведения, которые вступят в силу с 1 января 2017 года (внесены Федеральным законом от 03.07.2016 № 343-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью»).

Изменения в регулировании крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, в целом предполагают большую свободу усмотрения акционеров и участников в регулировании общей хозяйственной деятельности компаний, т.к., в частности, вводится возможность установления отличного от предусмотренном законом порядка одобрения сделок с заинтересованностью. Также упразднено обязательное предварительное согласие на совершение сделки с заинтересованностью с указанием возможности ее последующего одобрения, чем законодатель фактически формализует ранее сложившуюся судебную практику. Важные изменения внесены в части, относящейся к порядку оспаривания крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. Теперь оспорить крупную сделку или сделку с заинтересованностью смогут акционеры и участники, обладающие не менее 1% голосующих акций или общего числа голосов участников общества.

Более предметно отличия в действующем и новом регулировании представлены в таблице ниж:

ИЗМЕНЕНИЯ В РЕГУЛИРОВАНИИ КРУПНЫХ СДЕЛОК И СДЕЛОК С ЗАИНТЕРЕСОВАННОСТЬЮ

Новый режим совершения крупных сделок

Федеральный закон от 03.07.2016 № 343-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» в части регулирования крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность», по сути, реформировал действовавшие ранее положения законов о хозяйственных обществах, регулирующие совершение крупных сделок. Он системно сузил круг сделок, требующих одобрения по правилам о крупных сделках, отнеся к ним только те из них, совершение которых способно прекратить деятельность общества, изменить ее вид и масштаб.

Легальное понятие

Как следует из легального определения, крупной признается выходящая за пределы обычной хозяйственной деятельности и превышающая установленное пороговое значение балансовой стоимости активов сделка. То есть в основе выделения крупных сделок, как и ранее, лежит стоимостный критерий: для признания сделки крупной цена или балансовая стоимость имущества, являющегося ее предметом, должна составлять 25 и более процентов от балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату.

Следует заметить, что после внесения изменений в законодательство стоимостный порог сделки для признания ее крупной не может быть повышен самим хозяйственным обществом. До принятия Федерального закона от 03.07.2016 № 343-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» в части регулирования крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность» общество с ограниченной ответственностью могло предусмотреть в своем уставе, что для совершения крупных сделок не требуется их одобрения советом директоров или общим собранием участников. Это означало, что уставом общества с ограниченной ответственностью мог быть отвергнут режим одобрения крупных сделок, предусмотренный законом, в чем находило проявление диспозитивное регулирование деятельности этого вида обществ. Теперь такая возможность исключена. Причина этого в новом понимании крупных сделок как сделок, существенно меняющих или прекращающих деятельность хозяйственного общества. При таких последствиях участникам общества в принципе безразлично, сколько процентов (25 или 50) его активов отчуждено, главное, что его деятельность существенно изменена или прекращена.

Обычная хозяйственная деятельность

С 1 января 2017 года обычная хозяйственная деятельность получает легальное закрепление через определение сделок, не выходящих за ее пределы (п. 4 ст. 78 Закона об АО, п. 8 ст. 46 Закона об ООО в новой редакции).

Сделка, не выходящая за пределы обычной хозяйственной деятельности, – это любая сделка, заключаемая при осуществлении деятельности обществом либо иными организациями, осуществляющими аналогичные виды деятельности, если она не приводит к прекращению деятельности общества или изменению ее вида либо существенному изменению ее масштабов, независимо от того, совершались ли такие сделки данным обществом ранее.

То есть обычность хозяйственной деятельности применительно к конкретному хозяйственному обществу оценивается путем ее сопоставления с предыдущей деятельностью этого общества или сравнимых с ним аналогов (например, в случае, когда общество только создано, и потому отсутствует база для внутреннего сопоставления).

Определяющим условием для отнесения сделки к совершаемым в ходе обычной хозяйственной деятельности сделкам является то, что она не ведет к прекращению деятельности общества, изменению вида его деятельности или существенному изменению ее масштаба. В то же время закон не предлагает какого-либо количественного признака для определения существенности изменения масштаба деятельности, тем самым оставляя этот критерий оценочным и включая его в предмет судебного толкования.

Иначе говоря, сами участники соответствующего отношения (акционеры, единоличный исполнительный орган, коллегиальные органы) должны оценить, изменит ли, например, отчуждение (приобретение) того или иного актива масштаб деятельности общества, и уже в зависимости от этого решить, подлежит ли сделка согласованию с компетентным органом общества. Такая внутренняя оценка значимости сделки в последующем может быть опровергнута судом.

Неопределенным является и критерий «изменение вида деятельности общества». Например, остается вопрос, следует ли в случае многопрофильной деятельности общества рассматривать в качестве крупной сделки изменение одного из нескольких видов деятельности.

В любом случае при таком законодательном подходе оценка сделки как совершаемой в процессе обычной хозяйственной деятельности может быть предметом судебного усмотрения. Как отмечалось в ходе обсуждения законопроекта, ставшего впоследствии Законом № 343-ФЗ, сделка считается крупной, если она, в сущности, является некоей квазиреорганизацией или квазиликвидацией общества (пояснительная записка к проекту федерального закона № 1062760-6 «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» в части регулирования крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность»).

Законодатель, вводя такое регулирование, полагает, что крупную сделку нельзя не узнать: это существенное изменение бизнеса, по своей экономической сути тождественное его продаже, реорганизации или ликвидации, и в силу этой существенности такая сделка требует особого порядка корпоративного согласования.

Виды крупных сделок

Крупной признается сделка:

–связанная с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества (в том числе заем, кредит, залог, поручительство, приобретение такого количества акций или иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции публичного общества, которое повлечет возникновение у общества обязанности направить обязательное предложение в соответствии с главой XI.1 Закона об АО);

–предусматривающая обязанность общества передать имущество во временное владение и (или) пользование либо предоставить третьему лицу право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации на условиях лицензии. Следует отметить, что договоры аренды имущества уже признавалась в правоприменительной практике крупными сделками. Включение договоров аренды в перечень крупных сделок непосредственно в законах о хозяйственных обществах (Закон об АО и Закон об ООО) свидетельствует об отказе законодателя от формального подхода к определению крупной сделки. Действительно, передача во временное пользование значительных активов на длительный срок означает утрату возможности пользования имуществом, фактически тождественную его отчуждению.

Квалификация сделки как крупной

В законы о хозяйственных обществах внесена важная детализирующая поправка в части определения стоимости имущества для квалификации сделки как крупной: в случае отчуждения или возникновения возможности отчуждения имущества с балансовой стоимостью активов общества сопоставляется наибольшая из двух величин – балансовая стоимость такого имущества либо цена его отчуждения.

Такой подход законодателя стоит поприветствовать, поскольку стоимость балансовых активов хозяйственных обществ, как правило, занижена в связи с отсутствием переоценки, и тем самым создавалась опасность схоластичного выявления крупных сделок.

В случае приобретения имущества с балансовой стоимостью активов общества, как и ранее, сопоставляется цена приобретения такого имущества. В случае передачи имущества общества во временное владение и (или) пользование с ней сопоставляется балансовая стоимость передаваемого во временное владение или пользование имущества (п. 1.1 ст. 78 Закона об АО, п. 2 ст. 46 Закона об ООО в новой редакции). То есть применительно к передаче имущества в аренду не предусмотрена альтернатива в определении цены сделки, а ведь суммарная арендная плата по договору аренды может оказаться выше, чем балансовая стоимость передаваемого актива.

Изъятия из правил

Реформированным законодательством в значительной степени по-новому регулируются обстоятельства, исключающие применение правил о совершении крупных сделок. Закон № 343-ФЗ содержит закрытый перечень обстоятельств, при наличии которых сделка не требует корпоративного согласования (одобрения)

В их числе, например, сделки заключенные на тех же условиях, что и предварительный договор, если такой договор содержит все сведения, предусмотренные для согласования крупных сделок, и получено согласие на его заключение в порядке, установленном законом. Тем самым завершена дискуссия и о том, в какой момент следует согласовывать крупную сделку при использовании конструкции предварительного договора: согласование должно предшествовать заключению предварительного договора.

Конечно, если предварительный договор не был согласован, а основной договор согласован в установленном порядке, то признать последний недействительным не представляется возможным.

Заключение совета директоров АО

Сущностной новеллой, внесенной в Закон об АО, является положение, что совет директоров акционерного общества утверждает заключение о крупной сделке, в котором должна содержаться в том числе информация о предполагаемых последствиях для деятельности общества в результате совершения крупной сделки и оценка целесообразности совершения крупной сделки. Заключение о крупной сделке включается в информацию (материалы), предоставляемую акционерам при подготовке к проведению общего собрания акционеров общества, на котором рассматривается вопрос о согласии на совершение или о последующем одобрении крупной сделки (абз. 2 п. 2 ст. 78 Закона об АО). При отсутствии в обществе совета директоров заключение о крупной сделке утверждается единоличным исполнительным органом общества (абз. 3 п. 2 ст. 78 Закона об АО).

Таким образом, применительно к акционерным обществам, где владение в значительной степени отделено от управления, законодатель устанавливает обязанность совета директоров представить акционерам заключение о последствиях совершенной сделки и оценить ее целесообразность. Такое регулирование стоит поддержать, особенно с учетом новых подходов к определению крупности сделки и оценочности такого критерия ее квалификации, как изменение масштаба деятельности общества.

Открытым остался только вопрос о правовых последствиях, наступающих в том случае, если совет директоров не представит подобного заключения или представит заключение об отрицательных последствиях совершения для общества соответствующей сделки или о нецелесообразности ее совершения. Может ли общее собрание акционеров в этом случае согласовать сделку? Закон об этом умалчивает. Представляется, что такое согласование акционерным собранием в принципе возможно: во-первых, в силу того, что собрание является высшим органом общества, сообществом владельцев акций, в интересах которого это акционерное общество создано, а во-вторых, по той причине, что в этом случае отсутствует законодательный запрет, подобный запрету для собрания акционеров, устанавливать размер дивидендов больше рекомендованного советом директоров (п. 4 ст. 42 Закона об АО).

Порядок принятия решения

Порядок принятия решения о согласовании (одобрении) крупной сделки, совершаемой как в акционерном обществе, так и в обществе с ограниченной ответственностью, не претерпел существенных изменений. В отношении терминологии следует заметить, что законодатель оперирует понятиями «согласие» (применительно к предварительной процедуре) и «одобрение» (применительно к последующей процедуре согласования ее условий компетентными органами управления общества). При этом правовые последствия несогласования и неодобрения идентичны.

Закон № 343-ФЗ ввел особый порядок одобрения крупной сделки, которая одновременно является сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность.

Обновленное законодательство устанавливает особый порядок подсчета голосов при одобрении крупных сделок АО, стоимость которых cоставляет более 50% балансовых активов, и всех крупных сделок ООО, которые одновременно являются сделками с заинтересованностью: отдельно считаются голоса всех акционеров (участников), которые имеют право голосовать за одобрение крупной сделки (независимо от наличия у них конфликта интересов) и отдельно – голоса лиц, не заинтересованных в совершении сделки. И только в случае одобрения таких сделок требуемым большинством голосов в соответствии с законом и уставом для крупных сделок и одновременно большинством голосов незаинтересованных акционеров (участников) такая сделка считается надлежащим образом одобренной. Что же касается сделок АО со стоимостью имущества от 25 до 50% балансовой стоимости активов общества, одновременно являющихся сделками с заинтересованностью, то к ним применяются правила, установленные для сделок с заинтересованностью.

Очевидно предположить, что смысл подобного регулирования заключается в том, чтобы в случае совершения сделок с заинтересованностью со значительными активами (выше 50% балансовых активов общества) дать возможность учесть позицию мажоритарного акционера, ведь до внесения соответствующих изменений мажоритарный акционер вообще отстранялся от голосования в сделках с заинтересованностью.

Следует заметить, что вопрос об особенностях согласования (одобрения) крупных сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, советом директоров законодательно не урегулирован.

Анализ оснований освобождения от применения режима согласования крупных сделок, например, в акционерных обществах (п. 3 ст. 78 Закона об АО в редакции Закона № 343-ФЗ) показывает разумность позиции законодателя, который избегает сложных процедур согласования в случаях, когда отсутствует возможность нарушить баланс интересов участников корпоративных отношений (например, подп. 1, 2, 6 п. 3 ст. 78 Закона об АО) или в законодательстве уже установлена иная усложненная корпоративная процедура, связанная с согласованием соответствующей сделки (например, подп. 3 п. 3 ст. 78 Закона об АО) или сделка должна быть совершена на заранее определенных условиях в соответствии с требованиями закона (например, подп. 4, 5 п. 3 ст. 78 Закона об АО).

Содержание решения

Очевидно, что содержание решения об одобрении сделки должно определить и индивидуализировать одобряемую сделку. В решении о согласии на совершение или о последующем одобрении крупной сделки по общему правилу должны быть указаны стороны сделки, выгодоприобретатели по ней, ее цена и предмет, а также иные ее существенные условия или порядок их определения. То есть с внесением изменений теперь уже на уровне закона закреплена возможность согласовывать (одобрять) крупную сделку, в которой установлены не сами существенные условия, а порядок их определения.

Нормы о согласовании крупных сделок в законах о хозяйственных обществах в редакции Закона № 343-ФЗ предполагают и иную дискрецию. Так, в решении об одобрении крупной сделки могут не указываться сторона сделки и выгодоприобретатель, если сделка заключается на торгах, а также в других случаях, когда названные лица не могут быть определены к моменту получения согласия на совершение такой сделки. Это исключение не применяется к сделкам акционерных обществ, включенных в Перечень стратегических предприятий и стратегических акционерных обществ (утвержденный Указом Президента РФ от 04.08.2004 № 1009), а также акционерных обществ, 50 и более процентов акций которых находятся в собственности РФ и (или) в отношении которых используется специальное право на участие Российской Федерации в управлении этим обществом (так называемая золотая акция) (абз. 4 п. 4 ст. 79 Закона об АО в новой редакции).

Следуя за уже сложившейся правоприменительной практикой, законодатель закрепил, что решение о согласии на совершение крупной сделки может содержать указание на минимальные и максимальные параметры условий такой сделки (верхний предел стоимости покупки имущества или нижний предел стоимости продажи имущества) или порядок их определения, согласие на совершение ряда аналогичных сделок, альтернативные варианты условий такой сделки, требующей согласия на ее совершение, согласие на совершение крупной сделки при условии совершения нескольких сделок одновременно (абз. 5 п. 4 ст. 79 Закона об АО, абз. 6–8 п. 3 ст. 46 Закона об ООО в редакции Закона № 343-ФЗ).

С 1 января 2017 года в решении о согласии на совершение крупной сделки может быть указан срок, в течение которого это решение действительно. Если такой срок не указан, согласие считается действующим в течение одного года с даты его принятия, за исключением случаев, когда иной срок вытекает из существа и условий крупной сделки, на совершение которой было дано согласие, либо обстоятельств, в которых давалось согласие (абз. 6 п. 4 ст. 79 Закона об АО, абз. 10 п. 3 ст. 46 Закона об ООО в редакции Закона № 343-ФЗ). Это законодательное решение позволяет избежать как неопределенности сроков совершения ранее согласованных сделок, так и возможных злоупотреблений, ведь в течение значительного периода времени с момента принятия решения о согласовании (одобрении) сделки до ее совершения может произойти много фактических изменений, влияющих на размеры активов, масштаб и виды деятельности общества.

Крупная сделка может быть совершена под отлагательным условием получения одобрения на ее совершение в порядке, установленном законами о хозяйственных обществах (абз. 7 п. 4 ст. 79 Закона об АО, абз. 11 п. 3 ст. 46 Закона об ООО в редакции Закона № 343-ФЗ).

Согласно п. 2 ст. 157.1 ГК РФ, если при совершении сделки в силу закона требуется согласие органа юридического лица, последний сообщает о своем согласии или несогласии лицу, запросившему согласие, или иному заинтересованному лицу в разумный срок после получения обращения лица, запросившего согласие.

В период до получения соответствующего согласия крупная сделка может быть совершена под отлагательным условием.

Охрана прав акционеров

Законом № 343-ФЗ предусмотрены особенности реализации права акционеров на выкуп акций при совершении хозяйственным обществом крупных сделок, одновременно являющихся сделками, в совершении которых имеется заинтересованность.

Норма абз. 2 п. 1 ст. 75 Закона об АО в новой редакции повысила гарантии акционеров на тот случай, когда крупная сделка одновременно является сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность. По действующим до 1 января 2017 года правилам заинтересованные в сделке акционеры не могли требовать выкупа принадлежащих им акций, даже если они голосовали против или не принимали участия в голосовании за одобрение сделки с заинтересованностью, поскольку правила для сделок с заинтересованностью не предусматривали возможности требовать выкупа акций общества.

В то же время применительно к обществу с ограниченной ответственностью регулирование не изменилось: особенности выкупа долей при совершении обществом с ограниченной ответственностью крупных сделок, которые одновременно являются сделками с заинтересованностью, на законодательном уровне не установлены (п. 2 ст. 23 Закона об ООО).

Оспаривание крупных сделок

Крупная сделка, совершенная с нарушением порядка получения согласия на ее совершение, может быть признана недействительной по иску общества, члена совета директоров (наблюдательного совета) общества или его акционеров (участников), владеющих в совокупности не менее чем одним процентом голосующих акций (общего числа голосов участников) общества – п. 6 ст. 79 Закона об АО и п. 4 ст. 46 Закона об ООО.

Перечень лиц, которые могут обжаловать сделку, с одной стороны, расширен включением в состав истцов членов совета директоров (что соответствует абз. 2 п. 4 ст. 65.3 ГК РФ), а с другой стороны, сужен путем установления требований к проценту их участия в уставном капитале.

По правилам, действующим с 1 января 2017 года, крупная сделка, совершенная с нарушением порядка получения согласия на ее совершение, может быть признана недействительной в соответствии с положениями ст. 173.1 ГК РФ.

В силу ст. 173.1 ГК РФ сделка, совершенная без согласия органа юридического лица, необходимость получения которого предусмотрена законом, является оспоримой, если из закона не следует, что она ничтожна. Она может быть признана недействительной по иску такого лица или иных лиц, указанных в законе.

Поскольку законом не установлено иное, оспоримая сделка, совершенная без необходимого в силу закона согласия органа юридического лица, может быть признана недействительной, если доказано, что другая сторона сделки знала или должна была знать об отсутствии на момент совершения сделки необходимого согласия такого органа. Таким образом, бремя доказывания осведомленности контрагента об отсутствии согласия органа хозяйственного общества, совершающего крупную сделку, возлагается на истца.

Как следует из законов о хозяйственных обществах в редакции Закона № 343-ФЗ, суд отказывает в удовлетворении требований о признании крупной сделки, совершенной в отсутствие надлежащего согласия на ее совершение, недействительной при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

–если к моменту рассмотрения дела в суде представлены доказательства последующего одобрения совершения данной сделки;

– при рассмотрении дела в суде не доказано, что другая сторона по данной сделке знала или заведомо должна была знать о том, что сделка являлась для общества крупной сделкой, и (или) об отсутствии надлежащего согласия на ее совершение (п. 6 ст. 79 Закона об АО, п. 5 ст. 46 Закона об ООО в новой редакции).

Презюмируя добросовестность стороны по сделке, законодатель тем самым обеспечивает стабильность имущественного оборота. Еще до принятия Закона № 343-ФЗ, значительно сузившего содержание понятия крупной сделки, в судебной практике сложилась презумпция, согласно которой сторона сделки не знала и не должна была знать о том, что сделка являлась крупной, кроме случаев, когда это было очевидно любому разумному участнику оборота исходя из характера сделки, например при отчуждении одного из основных активов общества (недвижимости, дорогостоящего оборудования и т. п.) (см. подп. 3 п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 № 28).

Как сказано в пояснительной записке к законопроекту, который лег в основу Закона № 343-ФЗ, ссылка на ст. 173.1 ГК РФ при обжаловании крупных сделок предполагает для признания сделки недействительной исключение необходимости доказывания того, что эта сделка нарушает права и законные интересы общества и (или) акционера (участника), поскольку, во-первых, ст. 173.1 ГК не содержит такого условия для признания сделки недействительной; во-вторых, крупные сделки в текущем регулировании (связанные с прекращением, изменением вида и масштабов деятельности) по сути представляют собой квазиреорганизацию или квазиликвидацию, в связи с чем вопрос о доказывании нарушения прав и законных интересов общества и (или) акционера (участника) нивелируется. «Указанные корпоративные действия могут быть совершены только по решению общего собрания участников (акционеров), при этом не имеет значения вопрос о выгодности таких действий» (пояснительная записка к проекту федерального закона № 1062760-6).

То есть при наличии иных необходимых оснований крупная сделка признается недействительной независимо от того, причинила ли она убытки обществу или нет.

Такой подход должен найти понимание в правоприменительной практике, которая в текущий момент ориентирована на обязательное установление убытков или иных неблагоприятных последствий для признания крупной сделки недействительной.

В правоприменительной практике имущество как предмет крупной сделки всегда трактовалось широко: не только как вещи и иное имущество, включая бездокументарные ценные бумаги, имущественные права, но и как результаты работ, оказание услуг. Ни новая, ни действовавшая до 1 января 2017 года редакция законов о хозяйственных обществах не содержат исчерпывающего перечня сделок, которые могут относиться к крупным, однако называют отдельные их виды: заем, кредит, залог, поручительство, а также приобретение акций или ценных бумаг, конвертируемых в акции публичного общества, которое повлечет возникновение у общества обязанности направить обязательное предложение в связи с приобретением крупного пакета акций ПАО.

Кроме того, законы о хозяйственных обществах по-прежнему предусматривают в качестве признака крупной сделки не только отчуждение имущества, но и возможность такого отчуждения. К сделкам, прямо или косвенно подразумевающим возможность отчуждения имущества общества, а следовательно квалифицируемым как крупные, могут относиться договоры поручительства, договоры о залоге имущества, договоры о предоставлении независимой гарантии, поскольку неисполнение обеспечиваемого обязательства может повлечь за собой обращение взыскания на имущество поручителя, залогодателя или гаранта с отчуждением этого имущества в установленном порядке.