368 статья гк рф

Рубрики Процессы

Статья 368. Понятие и форма независимой гарантии

1. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

2. Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

3. Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.

К обязательствам лиц, не указанных в абзаце первом настоящего пункта и выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства.

4. В независимой гарантии должны быть указаны:

основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;

денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;

срок действия гарантии;

обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

5. Правила настоящего параграфа применяются также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений.

Комментарий к Ст. 368 ГК РФ

1. Институт банковской гарантии в том виде, в котором он нашел закрепление в Гражданском кодексе РФ, является принципиально новым для российского законодательства. Ничего подобного ранее не существовало.

Гарантия, в том числе банковская, в гражданском законодательстве квалифицировалась как разновидность договора поручительства. Нынешняя банковская гарантия с поручительством имеет мало общего. Более того, она стоит особняком в ряду других способов обеспечения исполнения обязательств. Обусловлено это специфическими чертами гарантии, особым субъектным составом отношений, возникающих по поводу выдачи и исполнения гарантии, достаточно своеобразным содержанием соответствующих правовых связей.

Широкого распространения в России банковская гарантия не имеет. В других странах, а также в отношениях российских юридических лиц с иностранными организациями использование банковской гарантии для обеспечения обязательств встречается достаточно часто. Существует даже система обычно-правовых норм по договорным гарантиям, содержание которых в значительной степени предопределило содержание норм ГК РФ о банковской гарантии.

2. Банковская гарантия характеризуется следующими чертами:

— самостоятельностью, независимостью от обеспечиваемого ею обязательства, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК). Своим «появлением на свет» банковская гарантия в каждом конкретном случае обязана основному обязательству, ибо невозможно обеспечивать обязательство, которого нет. Независимость обязательства гаранта, очевидно, проявляется в том, что, рассматривая требование бенефициара, гарант не может выдвигать возражения, основанные на отношениях бенефициара и принципала;

— безотзывностью: гарант вправе отозвать гарантию только в том случае, если в ней предусмотрена такая возможность (ст. 371 ГК);

— непередаваемостью прав: бенефициар может уступить третьему лицу принадлежащее ему по банковской гарантии право требования к гаранту лишь в том случае, если такая возможность предусмотрена в самой гарантии (ст. 372 ГК);

— возмездностью: за выдачу гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (ст. 370 ГК);

— высокой степенью формализованности отношений, которая проявляется, например, в том, что даже если у бенефициара есть основания требовать от гаранта исполнения обязательства, предусмотренного гарантией, но документы, приложенные к соответствующему требованию бенефициара, не соответствуют условиям гарантии, то гарант отказывает в удовлетворении такого требования (п. 1 ст. 376 ГК).

3. Субъектный состав банковской гарантии достаточно специфичен.

В отношениях, возникающих по поводу банковской гарантии, участвуют три субъекта:

1) гарант — им может быть только банк, иное кредитное учреждение или страховая организация. Если в обеспечение какого-либо обязательства выдается «банковская гарантия» каким-то другим субъектом (коммерческим или некоммерческим юридическим лицом, органом государственной власти или местного самоуправления и т.п.), то такая гарантия недействительна (ничтожна), поскольку правоспособность этих субъектов не включает возможность выдачи банковской гарантии;

2) принципал — лицо, которое в каком-либо обязательстве (кредитном, из договора купли-продажи, аренды, подряда и т.п.) выступает в качестве должника. Банковская гарантия дается по просьбе принципала. Следовательно, банковская гарантия, выданная без такой просьбы, недействительна (ст. 168 ГК);

3) бенефициар — кредитор принципала по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству.

Принципалами и бенефициарами могут быть любые субъекты гражданского права.

Поскольку ст. 329 ГК РФ содержит открытый перечень способов обеспечения исполнения обязательств, то и другие субъекты, помимо названных в комментируемой статье, могут выдавать гарантии в обеспечение обязательств. Однако, с одной стороны, эти гарантии будут находиться за пределами правового режима банковской гарантии. Правила гражданского законодательства о банковской гарантии к таким способам обеспечения обязательств применяться не будут.

С другой стороны, было бы неправильно считать, что гарантии, выдаваемые иными субъектами, кроме тех, которые указаны в комментируемой статье, есть гарантии-поручительства. Все зависит от того, каким содержанием наполнят понятие «гарантия» участники соответствующих отношений.

4. Юридико-фактическая основа развития отношений по поводу банковской гарантии может быть представлена следующим образом.

Во-первых, инициативу в зарождении соответствующих отношений проявляет должник по какому-либо обязательству (гарантия дается по его просьбе), который в результате выдачи банковской гарантии становится принципалом. Позиция кредитора указанного должника не имеет юридического значения. Однако несомненно, что сама инициатива должника, как и условия банковской гарантии, о которой просит должник, продиктована требованиями кредитора к должнику (например, при заключении договора купли-продажи, предусматривающего оплату товара в рассрочку, продавец требует, чтобы обязанность покупателя по оплате товара была обеспечена банковской гарантией определенного субъекта).

Во-вторых, банк, иное кредитное учреждение или страховая организация выражает свою волю быть гарантом путем выдачи соответствующего письменного обязательства.

5. Оформление банковской гарантии производится в несколько этапов.

Должник по какому-либо обязательству (принципал) обращается к банку, иному кредитному учреждению или страховой организации (гаранту) с просьбой дать обязательство при наличии определенных условий уплатить кредитору данного должника (бенефициару) денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате. Указанное обращение производится в письменной форме. Помимо просьбы дать банковскую гарантию здесь могут излагаться возможные условия будущей гарантии, размер вознаграждения, которое будущий принципал готов уплатить потенциальному гаранту за выдачу банковской гарантии, и т.д. Отношения принципала и гаранта по поводу выдачи последним банковской гарантии регулируются их соглашением, в котором устанавливается размер вознаграждения, уплачиваемого принципалом гаранту, определяются права и обязанности гаранта и принципала, возникающие в связи с выплатой гарантом бенефициару денежных сумм во исполнение требований последнего, и т.д.

Наконец, банк, иное кредитное учреждение или страховая организация дают письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. В этом письменном обязательстве (банковской гарантии) определяется сумма, на которую выдается гарантия, формулируются условия, при наличии которых гарант обязуется уплатить бенефициару указанную сумму или ее часть, предусматривается перечень документов, которые должны быть приложены бенефициаром к требованию об уплате гарантом денежной суммы, указывается срок, на который выдается гарантия.

Известны случаи выдачи банковских гарантий, срок действия которых истекал в установленный соглашением должника и кредитора день исполнения обязательства, обеспечиваемого гарантией. До наступления этого дня еще нельзя требовать от гаранта исполнения своего обязательства (бенефициар не сможет указать, в чем выразилось нарушение принципалом «основного» обязательства). После истечения срока уже нельзя заявить гаранту соответствующее требование, поскольку обязательство гаранта прекратилось. Аналогично может быть охарактеризован случай, когда действие банковской гарантии прекращается ранее срока исполнения основного обязательства. Суды обычно исходят из того, что при таких обстоятельствах банковская гарантия недействительна, ибо при ее выдаче изначально отсутствовала обеспечительная функция по отношению к «основному» обязательству.

Кроме того, в банковской гарантии может быть предусмотрено право гаранта отозвать гарантию, могут предусматриваться условия отзыва, может закрепляться право бенефициара передать принадлежащее ему в силу банковской гарантии право требования другому лицу, может устанавливаться срок вступления банковской гарантии в силу, наконец, может ограничиваться ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии.

Не исключено оформление отношений по поводу банковской гарантии путем составления одного документа, подписываемого гарантом и бенефициаром, а иногда даже и принципалом, причем в этом документе могут излагаться не только условия гарантии, но и правила о взаимоотношениях гаранта и принципала, хотя с точки зрения юридической техники такое оформление отношений недостаточно корректно, однако оно вполне допустимо.

Обязательство гаранта должно оформляться в письменной форме.

Обычно банковская гарантия дается путем выдачи (направления) так называемого гарантийного письма либо документа, озаглавленного «Банковская гарантия», или проще «Гарантия».

Первое из наименований документа, содержащего условия банковской гарантии, представляется не очень удачным. Тем не менее можно прогнозировать некоторое распространение таких документов — традиция. (Иногда гарантийным письмом именуют документ, не имеющий заголовка, исполненный на бланке банка-гаранта, содержащий указание бенефициара и условия гарантии.) Гораздо хуже, если будут оформляться «договоры банковской гарантии», о которых иногда упоминается в литературе. Наличие таких «договоров» порождает иллюзию, будто между гарантом и бенефициаром существуют договорные отношения. Воплощение банковской гарантии в форме, свойственной двух- или многосторонним сделкам, противоречит существу отношений бенефициара и гаранта.

Для выдачи банковской гарантии необходимо и достаточно воли одной стороны — гаранта. Следовательно, это односторонняя сделка (п. 2 ст. 154 ГК). В результате возникает одностороннее обязательство, в соответствии с которым гарант обязуется уплатить бенефициару-кредитору по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству определенную денежную сумму.

6. Как следует из изложенного, банковская гарантия весьма эффективно обеспечивает интересы кредитора (бенефициара). Ею могут обеспечиваться различные обязательства, в том числе кредитные. Другое дело, что, будучи выгодной банку-бенефициару, банковская гарантия довольно «опасна» банку-гаранту. Поэтому банк-гарант обычно стремится к тому, чтобы регрессное обязательство принципала в свою очередь обеспечивалось залогом, поручительством, а то и банковской гарантией. Например, кредитора (будущего бенефициара) «устроит» только гарантия банка «А». Этот банк соглашается, но с условием, что регрессное обязательство будет обеспечиваться гарантией банка «Б», либо залогом определенного имущества, либо поручительством определенного субъекта и т.д.

Статья 368 ГК РФ. Понятие и форма независимой гарантии

1. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

2. Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

3. Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.

К обязательствам лиц, не указанных в абзаце первом настоящего пункта и выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства.

4. В независимой гарантии должны быть указаны:

основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;

денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;

срок действия гарантии;

обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

5. Правила настоящего параграфа применяются также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений.

Комментарии к ст. 368 ГК РФ

1. В отличие от ранее действовавших ГК 1964 г. (ст. 210) и Основ ГЗ (п. 6 ст. 68) статья выводит банковскую гарантию за рамки договора поручительства и определяет ее как самостоятельное обязательство гаранта уплатить денежную сумму по требованию бенефициара, которое вытекает из односторонней сделки — выдачи гарантии.

Правила о гарантии, содержащиеся в § 6 гл. 23 ГК, сформулированы с учетом международной практики, отраженной в Унифицированных правилах для гарантий по требованию, опубликованных в 1992 г. Международной торговой палатой (МТП) в Париже. Эти Правила изданы на русском языке в переводе, официально утвержденном МТП: Унифицированные правила для гарантий по требованию. М.: Изд-во АО «Консалтбанкир». Серия: Издания Международной торговой палаты. М., 1996. Ранее публиковавшийся перевод данных правил (журнал «Законодательство и экономика». 1994. N 5 — 6. С. 24 и повторяющее его приложение к книге Ефимова Л.Г, Новоселова Л.А. Банки: ответственность за нарушения при расчетах. М., 1996, с. 377 и след.) неточен.

2. В ст. 368 в качестве субъектов гарантии названы банк, иное кредитное учреждение и страховая организация. Этот перечень нет оснований считать исчерпывающим.

В законодательных актах Российской Федерации говорится о выдаче гарантии также иными субъектами гражданского права. Гарантии вправе выдавать Федеральный фонд поддержки малого предпринимательства согласно п. 6 его Устава, утв. Постановлением Правительства РФ от 12 апреля 1996 г. N 424 (СЗ РФ. 1996. N 16. Ст. 1901). Имеют место случаи выдачи гарантии от имени Правительства РФ (об особенностях таких гарантий см. коммент. к ст. 126 ГК). Следует считать возможным выдачу гарантии на условиях § 6 гл. 23 ГК и другими субъектами гражданского права, поскольку согласно п. 1 ст. 329 ГК способы обеспечения обязательств могут самостоятельно предусматриваться заинтересованными в том сторонами.

3. Гарантия должна выдаваться в письменной форме. После принятия Закона о бухгалтерском учете она подписывается также главным бухгалтером или бухгалтером соответствующего юридического лица (ст. 7), что практиковалось и ранее. В статьях ГК нет прямых указаний о последствиях нарушения правила о письменной форме гарантии. Но из их содержания с очевидностью следует, что такая гарантия должна считаться ничтожной, хотя ст. 162 ГК допускает в этих случаях приведение письменных и других доказательств.

4. По общему правилу инициатива выдачи гарантии исходит от принципала, который заинтересован в получении гарантии, предоставления которой требует его контрагент по основному обязательству, чаще всего продавец в договоре купли-продажи. Однако инициатором выдачи гарантии может быть и третье лицо, в частности банк, выступающий как посредник. На правовую силу выданной гарантии это обстоятельство влияния не оказывает.

5. Говоря об условиях даваемого гарантом обязательства, ст. 368 их не перечисляет; они определяются в последующих статьях ГК о гарантии. Условиями гарантии являются срок, на который она выдана, обозначение документов, приложение которых может быть оговорено при представлении бенефициаром требования о платеже по гарантии (см. ст. 374 ГК и коммент. к ней).

В гарантию могут быть включены и другие условия: о возможности ее отзыва (ст. 371 ГК), передаче бенефициаром другому лицу (ст. 372 ГК), особом порядке вступления гарантии в силу (ст. 373 ГК), ответственности гаранта за невыполнение своего обязательства (ст. 377 ГК). На практике такие условия встречаются редко.

Статья 368 ГК РФ. Понятие и форма независимой гарантии

Новая редакция Ст. 368 ГК РФ

1. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

2. Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

3. Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.

К обязательствам лиц, не указанных в абзаце первом настоящего пункта и выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства.

4. В независимой гарантии должны быть указаны:

основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;

денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;

срок действия гарантии;

обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

5. Правила настоящего параграфа применяются также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений.

Комментарий к Ст. 368 ГК РФ

1. Банковская гарантия характеризуется следующими чертами:

а) определенной самостоятельностью, независимостью от обеспечиваемого ею обязательства, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. В этом основное отличие банковской гарантии от других способов обеспечения исполнения обязательств, которые носят акцессорный характер;

б) безотзывностью. Гарант вправе отозвать гарантию только в том случае, если в ней предусмотрена такая возможность;

в) непередаваемостью прав. Бенефициар может уступить третьему лицу принадлежащее ему по банковской гарантии право требования к гаранту лишь в том случае, если такая возможность предусмотрена в самой гарантии;

г) возмездностью. За выдачу гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение;

д) высокой степенью формализованности отношений.

2. Субъектный состав банковской гарантии достаточно специфичен.

В отношениях, возникающих по поводу банковской гарантии, участвуют три субъекта:

а) гарант (только банк, иное кредитное учреждение или страховая организация);

б) принципал (лицо, которое в каком-либо обязательстве выступает в качестве должника);

в) бенефициар (кредитор принципала по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству).

Другой комментарий к Ст. 368 Гражданского кодекса Российской Федерации

1. Банковская гарантия как институт современного российского права появилась с введением в действие в 1995 г. части первой ГК. По ранее действовавшему законодательству она была разновидностью поручительства. Применительно к понятию банковской гарантии существует ряд особенностей в гражданском и банковском праве (см.: Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии (приложение к информационному письму ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27 // Вестник ВАС РФ. 1998. N 3)).

Гарантом может быть только кредитная организация (следует заметить, что термин «кредитное учреждение», употребленное в тексте комментируемой статьи, неточен, поскольку согласно Закону о банках кредитная организация — это хозяйственное общество) либо страховая организация.

Однако необходимо учитывать, что не все кредитные организации имеют такое право. Банк России устанавливает допустимое сочетание банковских операций для небанковских кредитных организаций (ч. 3 ст. 1 Закона о банках). Поэтому нормативным актом Банка России предусматривается, что банковские гарантии могут выдавать банки и небанковские депозитно-кредитные организации (НДКО) (см.: п. 1.2 Положения Банка России от 21 сентября 2001 г. N 153-П «Об особенностях пруденциального регулирования деятельности небанковских кредитных организаций, осуществляющих депозитные и кредитные операции» // ВБР. 2001. N 60; 2003. N 67; 2004. N 7). Что же касается банков, то они осуществляют все банковские операции, предусмотренные в ст. 5 Закона о банках, если только у них не отозвана или не приостановлена соответствующая лицензия. Надо учитывать, что при определенных условиях Банк России вправе ограничивать или запрещать проведение не всех, а определенных банковских операций, в том числе операции по выдаче банковской гарантии. Поэтому в интересах бенефициара должна выясняться не только гражданско-правовая, но и банковская правоспособность гаранта, если таковым является кредитная организация.

Банк России тоже имеет право выдавать банковские гарантии, но только российским и иностранным кредитным организациям (отдельные исключения из этого правила предусмотрены ст. ст. 48, 49 Закона о Банке России), а также Правительству РФ. Однако он может выдавать их только в тех целях, которые предусмотрены в Законе о Банке России, в частности в ст. 46 Закона. При этом согласно ст. 84 того же Закона территориальные учреждения Банка России не имеют права выдавать банковские гарантии без разрешения Совета директоров .
———————————
Задачи и функции территориальных учреждений Банка России определяются Положением о территориальных учреждениях Банка России.

Заметим, что обеспечением кредитов Банка России могут выступать, помимо прочего, банковские гарантии, но только в случаях, установленных решением Совета директоров (ст. 47 Закона о Банке России).

Понятие «банковская гарантия» охватывает не только гарантию, которая выдается кредитной организацией, но и гарантию страховой организации.

2. Инициатором банковской гарантии является принципал. Он заинтересован в том, чтобы заключить с кредитором соглашение, обеспечив его банковской гарантией. Банковская гарантия выдается по просьбе принципала. Однако соглашение о банковской гарантии не обязательно. Банковская гарантия — сделка односторонняя и абстрактная: ее реализация не зависит от оснований ее выдачи.

На практике соглашения между гарантом и принципалом применяются. Наличие или отсутствие соглашения не влияет на действительность выданной гарантии.

Правоотношение между гарантом и бенефициаром по поводу гарантии возникает с момента представления бенефициаром письменного требования об уплате денежной суммы, которая указана в банковской гарантии. Комментируемая статья не предусматривает соглашение между гарантом и бенефициаром. В ней сказано о письменной форме банковской гарантии как одностороннего обязательства гаранта перед бенефициаром. Однако она не требует заключения какого-либо отдельного письменного соглашения между ними. Поэтому гарант не вправе, в частности, ссылаться на то, что он не знал, принял ли условия банковской гарантии бенефициар, если только в самой гарантии это не обусловлено.

Конкретный бенефициар может быть не указан в банковской гарантии. Банковская гарантия может быть выдана на бенефициара, который в момент выдачи банковской гарантии неизвестен. Например, принципал, желая получить кредит, имеет банковскую гарантию, под которую может выдать кредит тот банк, которого устраивает такая банковская гарантия.

В отличие от бенефициара принципал должен быть конкретно указан в банковской гарантии. Ведь в ст. 368 сказано, что банковская гарантия выдается по просьбе принципала. А с просьбой о выдаче может обращаться только конкретный принципал. Поэтому, если в банковской гарантии не указан конкретный принципал, это влечет ее недействительность.

Возможна ситуация, при которой, скажем, иностранный банк готов предоставить банковскую гарантию по просьбе своей дочерней организации, выступающей в роли бенефициара, при отсутствии конкретного принципала. В таком случае принципалом может стать та организация, которую выберет для своих целей бенефициар для того, чтобы, допустим, разместить денежные средства на самых выгодных условиях. Однако в этой ситуации есть риск, что Банк России не примет в расчет такую гарантию, анализируя финансовую отчетность кредитной организации, что может повлечь применение к кредитной организации санкций.

3. Банковская гарантия — обязательство, возникающее в связи с основным обязательством принципала перед бенефициаром. Однако она является дополнительным и самостоятельным обязательством по отношению к договору между бенефициаром и принципалом. Если принципал не исполнит в срок свои обязательства по основному договору, гарант принимает на себя обязательство произвести платеж за свой счет. До этого бенефициар должен предъявить гаранту письменное требование об уплате денежной суммы, указанной в банковской гарантии. При этом указывается, в чем конкретно состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия.

4. Банковская гарантия должна иметь письменную форму. Отсюда, однако, не следует, что требуется письменное соглашение между принципалом и гарантом и что если его нет, то на этом основании можно не оплатить банковскую гарантию. В п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии» (Вестник ВАС РФ. 1998. N 3) сказано, что отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром.

Нужно обратить внимание на то, что банковская гарантия должна быть подписана не только руководителем, но и главным бухгалтером выдавшей ее организации. Согласно требованиям ч. 3 п. 3 ст. 7 Закона о бухгалтерском учете без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению.

5. Требования бенефициара об уплате денежной суммы банковской гарантии должны представляться гаранту в письменной форме. Возможны любые письменные документы (ст. 434 ГК РФ). Тем самым фиксируется юридический факт, с которым закон связывает обязанность гаранта уплатить бенефициару денежную сумму банковской гарантии. В дальнейшем это становится подтверждением регрессных требований гаранта к принципалу.

6. Выдача банковской гарантии — это банковская операция (ст. 5 Закона о банках). Как сделка она регулируется гражданским законодательством, а как банковская операция — банковскими законами и нормативными актами Банка России. Применяя данный способ обеспечения обязательств, следует учитывать, что Банк России предъявляет к кредитной организации определенные требования. Так, например, обеспечение банковской гарантией некоторых обязательств имеет отношение к формированию резервов на возможные потери по ссудной и приравненной к ней задолженности. Размер этих резервов зависит от качества обеспечения и уровня кредитного риска. В некоторых случаях качество обеспечения, предусмотренное нормативным актом Банка России (только для целей определения размера указанных резервов), определяется наличием банковской гарантии (Положение Банка России от 26 марта 2004 г. N 254-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности» // ВБР. 2004. N 28).

Банковские гарантии принимаются во внимание при расчете финансовых нормативов кредитной организации. Так, п. 10 ст. 62 Закона о Банке России закрепляет право Банка России устанавливать норматив максимального размера кредитов, банковских гарантий и поручительств, предоставленных кредитной организацией (банковской группой) своим участникам (акционерам). Согласно ст. 71 этого Закона указанный максимальный размер определяется в процентах от собственных средств (капитала) кредитной организации (банковской группы). Данный норматив не может превышать 50%. Инструкция Банка России от 16 января 2004 г. N 110-И (ВБ РФ. 2004. N 11) содержит методику расчета этого норматива (гл. 6).

Есть и такие требования Банка России, которые определяют те банковские гарантии, которые могут быть приняты в обеспечение по облигациям кредитной организации в связи с их выпуском и регистрацией. Так, в п. 6.4.3 Инструкции Банка России от 22 июля 2002 г. N 102-И «О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации» (ВБ РФ. 2002. N 55; 2003. N 38) предусматривается, что банковская гарантия, предоставляемая в обеспечение исполнения обязательств кредитной организации — эмитента по облигациям, не может быть отозвана и срок, на который выдается банковская гарантия, должен не менее чем на шесть месяцев превышать дату (срок окончания) погашения облигаций кредитной организации — эмитента, обеспеченных такой гарантией. Условиями банковской гарантии должно быть предусмотрено, что права требования к гаранту переходят к лицу, к которому переходят права на облигацию. Банковская гарантия, которой обеспечивается исполнение обязательств по облигациям кредитной организации — эмитента, должна предусматривать только солидарную ответственность гаранта и кредитной организации — эмитента за неисполнение или ненадлежащее исполнение кредитной организацией — эмитентом обязательств по облигациям.

7. Нормы банковского права, регулирующие институт банковской гарантии, системно взаимосвязаны с налоговым правом. Выдача банковских гарантий указана в ст. 149 Налогового кодекса РФ среди прочих осуществляемых банками операций, которые не подлежат налогообложению. В части формирования кредитной организацией резервов по сомнительным долгам и других резервов, которые уменьшают ее налогооблагаемую базу, надо учитывать некоторые нормы ст. 266 Налогового кодекса РФ. В частности, сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком в случае, если она не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена, помимо прочего, банковской гарантией. Поэтому кредитным организациям, формирующим резервы по сомнительным долгам в отношении задолженности, образовавшейся в связи с невыплатой процентов по долговым обязательствам, надо обращать внимание на наличие банковской гарантии.

Правовое регулирование банковских гарантий в некоторой степени взаимосвязано с таможенным правом. Так, в п. 2 ст. 340 ТК среди других способов обеспечения уплаты таможенных платежей указана банковская гарантия, а согласно п. 1 ст. 342 ТК таможенные органы в качестве обеспечения уплаты таможенных платежей принимают банковские гарантии, выданные банками, кредитными организациями или страховыми организациями, включенными в реестр этих организаций, который ведет федеральная служба, уполномоченная в области таможенного дела. Для кредитных и страховых организаций, включенных в реестр, указанный федеральный орган устанавливает максимальную сумму одной банковской гарантии и максимальную сумму всех одновременно действующих банковских гарантий, выданных одной организацией, для принятия банковских гарантий таможенными органами в целях уплаты таможенных платежей. В ст. 343 ТК 2003 г. предусматривается, что обязательным условием для включения банка в реестр является, помимо других предъявляемых требований, наличие у него зарегистрированного уставного капитала в сумме не менее 200 млн. руб. Кроме того, собственные средства (капитал) банка должны составлять не менее 1 млрд. руб., а страховой организации — не менее 500 млн. руб.

При определенных условиях банковские гарантии используются и при проведении различного вида торгов.

Статья 368. Понятие и форма независимой гарантии

СТ 368 ГК РФ

1. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

2. Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

3. Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.

К обязательствам лиц, не указанных в абзаце первом настоящего пункта и выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства.

4. В независимой гарантии должны быть указаны:

основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;

денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;

срок действия гарантии;

обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

5. Правила настоящего параграфа применяются также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений.

Комментарий к Ст. 368 Гражданского кодекса РФ

1. Изменения, внесенные ФЗ от 08.03.2015 N 42-ФЗ, ввели в гражданский оборот «независимую гарантию» в качестве одного из возможных способов обеспечения исполнения обязательства. Гарантия называется независимой, потому что условия и выплаты по ней не зависят от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

Независимую гарантию вправе выдавать не только кредитные и страховые организации (как это было предусмотрено до принятия ФЗ от 08.03.2015 N 42-ФЗ, когда речь шла исключительно о выдаче банковской гарантии), но и любые коммерческие организации. Тем самым, по мнению законодателя , правовое регулирование независимой гарантии максимально приближено к тексту Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (Нью-Йорк, 11.12.1995) .
———————————
См.: Пояснительную записку к проекту Федерального закона N 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // URL: asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/(ViewDoc)?OpenAgent&work/dz.nsf/ByID&205D56A126366E2E432579D6002D6C73.

Российская Федерация в данной Конвенции не участвует.

По мнению ряда специалистов, связанные с банковской гарантией изменения были вызваны тем, что «прежнюю редакцию принимали в «переходный период», когда риски злоупотребления правом были гораздо выше, что и требовало ограничения круга субъектов, правомочных давать независимую от основного обязательства гарантию» .
———————————
См. подробнее: Нововведения в ГК РФ: 5 ключевых поправок в главу 23 «Обеспечение исполнения обязательств». URL: ceur.ru/library/articles/obshhie_stati/item196579/.

Обратим внимание, что исходя из буквального толкования положений абз. 1 п. 3 комментируемой статьи, именно банковская гарантия стала разновидностью независимой гарантии, а не наоборот. При этом во многих федеральных законах сохранилось требование (по состоянию на 01.08.2016) предоставить банковскую гарантию, например:

а) в п. 1 ст. 74.1 НК РФ указано, что в случае изменения сроков исполнения обязанностей по уплате налогов и в иных случаях, предусмотренных НК РФ, обязанность по уплате налога может быть обеспечена банковской гарантией. При этом согласно п. 2 ст. 74.1 НК РФ банковская гарантия должна быть предоставлена банком, включенным в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения. Перечень ведется Министерством финансов РФ на основании сведений, полученных от Центрального банка РФ, и подлежит размещению на официальном сайте Министерства финансов Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет . Для включения в указанный Перечень банк должен удовлетворять ряду необходимых требований, которые перечислены в ст. 74.1 НК РФ;
———————————
Актуальный перечень банков см. на сайте Минфина России по адресу minfin.ru/ru/perfomance/tax_relations/policy/bankwarranty/.

б) в силу ч. 1 ст. 45 ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный ст. 74.1 НК РФ перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения. При этом дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей указанного Закона, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством РФ (см. Постановление Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»);

в) в п. 1 ст. 86 ТК ТС предусмотрено, что уплата таможенных пошлин, налогов обеспечивается в том числе банковской гарантией;

г) из ч. 1 ст. 141 ФЗ от 27.11.2010 N 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации» следует, что таможенные органы в качестве обеспечения уплаты таможенных пошлин, налогов принимают банковские гарантии, выданные банками, иными кредитными организациями либо выданные от имени банков, иных кредитных организаций филиалами этих банков, иных кредитных организаций, включенными в Реестр банков, иных кредитных организаций, обладающих правом выдачи банковских гарантий уплаты таможенных пошлин, налогов, который ведет федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный в области таможенного дела (см. Приказ ФТС России от 28.06.2016 N 1270 «Об утверждении Реестра банков, иных кредитных организаций, обладающих правом выдачи банковских гарантий уплаты таможенных пошлин, налогов»);

д) в ст. 27.5 ФЗ от 22.04.1996 N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» закреплены особенности банковской гарантии, которой обеспечиваются облигации. В частности, банковская гарантия, которой обеспечивается исполнение обязательств по облигациям, должна предусматривать только солидарную ответственность гаранта и эмитента за неисполнение или ненадлежащее исполнение эмитентом обязательств по облигациям;

е) из ч. 10 ст. 6 ФЗ от 29.12.2006 N 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» следует, что в целях защиты прав и законных интересов участников азартных игр осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе допускается только при наличии у организатора азартных игр в букмекерской конторе банковской гарантии исполнения обязательств перед участниками азартных игр. Гарантом, предоставившим банковскую гарантию, может быть только банк. Срок действия банковской гарантии не может быть менее чем пять лет. Банковская гарантия продлевается или переоформляется в течение всего срока действия имеющейся у организатора азартных игр в букмекерской конторе лицензии на осуществление указанной деятельности и не может быть отозвана, в этих случаях банковская гарантия на соответствующий срок ее действия должна быть получена организатором азартных игр в букмекерской конторе на день, следующий после окончания срока действия договора о предоставлении банковской гарантии. Размер банковской гарантии определяется в соответствующем договоре и не может быть менее чем 500 миллионов рублей.

Требование о предоставлении именно банковской гарантии, по мнению Ассоциации российских банков , обусловлено тем, что гарантии, выдаваемые банками, являются более надежным способом обеспечения обязательства, чем гарантии, выданные иными кредитными организациями. Таким образом, ФЗ от 08.03.2015 N 42-ФЗ сам институт банковской гарантии сохранен, однако возможность выдачи банковских гарантий с 01.06.2015 предоставлена исключительно банкам и иным кредитным организациям.
———————————
См. Исключение банковской гарантии из перечня лицензируемых банковских операций. URL: arb.ru/b2b/discussion/isklyuchenie_bankovskoy_garantii_iz_perechnya_litsenziruemykh_bankovskikh_operats-10036954/?from=hot.

2. Исходя из положений п. п. 1 и 5 комментируемой статьи, предметом независимой гарантии могут выступать:

а) деньги: по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму;

б) акции, облигации или вещи, определенные родовыми признаками, при условии, что иное не вытекает из существа отношений.

В силу п. 1 комментируемой статьи независимая гарантия не зависит от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Кроме того, по смыслу комментируемой статьи выплата бенефициару не может быть поставлена в зависимость от того, подтвердит или нет суд обеспечиваемое такой гарантией обязательство (см. Определение Суда по интеллектуальным правам от 26.04.2016 N С01-182/2016 по делу N А41-41126/2015).

Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

3. Комментируемая статья (п. п. 2, 4) предъявляет следующие требования к форме и содержанию независимой гарантии.

Независимая гарантия выдается в письменной форме, позволяющей:

1) достоверно определить условия гарантии;

2) удостовериться в подлинности выдачи гарантии определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

Так, при рассмотрении дела о взыскании задолженности по государственному контракту, суд апелляционной инстанции установил, что применительно к обстоятельствам данного дела, представленные истцом суду ненадлежащим образом заверенные копии банковской гарантии и договора, при отсутствии подлинников этих документов, с учетом сведений, содержащихся в представленных ответчиком письмах, не являются допустимыми и достоверными доказательствами выполнения подрядчиком установленных требований контракта (см. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2016 N 09АП-5758/2016-ГК по делу N А40-84800/15).

Рассматривая вопрос о соблюдении стороной, выдавшей независимую гарантию, требования закона о письменной форме обязательства гаранта, необходимо учитывать, что ГК РФ не запрещает совершение односторонней сделки путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку (ст. 156, п. 1 ст. 160, п. 2 ст. 434 ГК РФ). Следовательно, требования ст. 368 ГК РФ о письменной форме независимой гарантии считаются соблюденными, например, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ) (см. п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий»).

В независимой гарантии должны быть указаны:

1) дата выдачи и срок действия гарантии. Обратим внимание, что ГК РФ, регулируя содержание независимой гарантии, не требует, чтобы срок, на который выдана гарантия, был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией. Однако здесь следует учесть, что в некоторых случаях такой срок предусмотрен законом. Так, например, в ч. 3 ст. 96 ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» закреплено, что срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц. Положения ст. 27.5 ФЗ от 22.04.1996 N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» устанавливают, что срок, на который выдается банковская гарантия, должен не менее чем на шесть месяцев превышать дату (срок окончания) погашения облигаций, обеспеченных такой гарантией. Согласно п. 5 ст. 84.1 ФЗ от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» срок действия банковской гарантии должен истекать не ранее чем через шесть месяцев после истечения срока оплаты приобретаемых ценных бумаг, указанного в добровольном предложении о приобретении более 30% акций публичного общества. В силу подп. 3 п. 5 ст. 74.1 НК РФ срок действия банковской гарантии должен истекать не ранее чем через шесть месяцев со дня истечения установленного срока исполнения налогоплательщиком обязанности по уплате налога, обеспеченной банковской гарантией, если иное не предусмотрено НК РФ.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий», суды, рассматривая споры по банковским гарантиям, не вправе оценивать действительность банковских гарантий только с точки зрения наличия или отсутствия у них обеспечительной функции, так как, выдавая и принимая гарантию, гарант и бенефициар действуют своей волей и в своем интересе, они свободны в установлении своих гражданских прав и обязанностей. Банковская гарантия, выданная на срок, меньший, чем срок исполнения обеспеченного обязательства, не может быть признана недействительной по названному основанию, так как она обеспечивает иные обязательства, которые могут возникнуть между принципалом и бенефициаром до наступления срока исполнения основного обязательства (например, в связи с односторонним отказом от исполнения договора, расторжением договора, которые влекут возникновение у кредитора права требовать возмещения убытков, возврата предварительной платы и т.п.);

2) субъекты отношений по независимой гарантии:

— принципал — лицо, которое в обеспечиваемом гарантией обязательстве выступает в качестве должника;

— бенефициар — кредитор принципала по обеспечиваемому независимой гарантией обязательству;

— гарант — банк или иная кредитная организация, а также другие коммерческие организации;

3) основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией. Несмотря на отсутствие акцессорности, гарантия представляет собой хоть и независимое, но все-таки обеспечивающее обязательство. Именно этим объясняется, в частности, необходимость указания в гарантии основного обязательства (см. Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2016 N 05АП-541/2016 по делу N А59-5120/2014);

4) денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения. Так, например, в подп. 4 п. 5 ст. 74.1 НК РФ предусмотрено, что сумма, на которую выдана банковская гарантия, должна обеспечивать исполнение гарантом в полном объеме обязанности налогоплательщика по уплате налога и уплате соответствующих пеней, если иное не предусмотрено НК РФ. В п. 8.1 ст. 74.1 НК РФ содержится уточнение о том, что максимальная сумма одной банковской гарантии и максимальная сумма всех одновременно действующих банковских гарантий, выданных одним банком, включенным в перечень, для принятия указанных гарантий налоговыми органами устанавливаются Правительством РФ в зависимости от величины собственных средств (капитала), значений обязательных нормативов, предусмотренных ФЗ от 10.07.2002 N 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», и иных критериев, в том числе предусмотренных ст. 74.1 НК РФ;

5) обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии, например:

а) в ч. 6 ст. 74.1 НК РФ обозначено, что в случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок налогоплательщиком, исполнение обязанности которого по уплате налога обеспечено банковской гарантией, налоговый орган в течение пяти дней со дня истечения срока исполнения требования об уплате налога направляет гаранту требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии;

б) в соответствии с банковской гарантией бенефициар имеет право истребовать сумму банковской гарантии в случае нарушения принципалом срока исполнения контракта, невозврата авансового платежа (при условии предоставления аванса), неуплаты неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных контрактом, начисленных с момента возникновения у бенефициара права на их начисление и наступивших вследствие:

— утраты (гибели), повреждения производственных зданий, оборудования машин и механизмов, используемых для реализации контракта в результате пожара, взрыва, аварии, стихийных бедствий (землетрясение, извержение вулкана, сель, оползень, обвал, лавина, ураган, смерч, шторм, буря, наводнение, цунами, необычных для места реализации контракта ливня, снегопада, морозов);

— непредвиденной и непреднамеренной остановки деятельности принципала в результате пожара, взрыва, аварии, стихийных бедствий (землетрясение, извержение вулкана, сель, оползень, обвал, лавина, ураган, смерч, шторм, буря, наводнение, цунами, необычных для места реализации контракта ливня, снегопада, морозов) — в случае, если начало остановки деятельности произошло в течение срока действия настоящей гарантии и общий срок остановки деятельности превысит один месяц (непрерывно) (см. подробнее Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2016 по делу N А06-9391/2015);

6) в независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

При рассмотрении дела о взыскании долга по банковской гарантии суд кассационной инстанции отметил, что независимая гарантия — строго формальное обязательство гаранта выплатить бенефициару определенную в гарантии денежную сумму при представлении бенефициаром гаранту требования, соответствующего условиям гарантии, с обязательным приложением к этому требованию всех без исключения предусмотренных условиями гарантии документов в форме, определенной в банковской гарантии. Отсутствие любого из предусмотренных банковской гарантией документов либо несоответствие формы даже одного из упомянутых документов предусмотренной банковской гарантией форме представляет собой нарушение бенефициаром порядка предъявления требования по банковской гарантии и влечет последствия, предусмотренные п. 1 ст. 376 ГК РФ (см. Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 08.04.2016 N Ф09-1996/16 по делу N А76-8139/2015).

По другому делу суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, отклонил доводы жалобы о несоответствии представленного истцом требования об уплате денежной суммы условиям гарантии ввиду отсутствия реквизитов для перечисления денежных средств и печати истца, указав, что требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии было представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов, требование истца о взыскании 84839,52 руб. является обоснованным и правомерно удовлетворено судом первой инстанции (см. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2016 N 13АП-4342/2016 по делу N А56-81366/2015).

Необходимо принять во внимание, что к форме и содержанию банковских гарантий могут быть установлены дополнительные требования (см. разъяснения выше). Так, например, дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством РФ (см. Постановление Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»).

В соответствии с п. 5 ст. 84.1 ФЗ от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» к добровольному предложению о приобретении более 30% акций публичного общества должна быть приложена банковская гарантия, которая должна предусматривать обязательство гаранта уплатить прежним владельцам ценных бумаг цену проданных ценных бумаг в случае неисполнения лицом, направившим добровольное предложение, обязанности оплатить в срок приобретаемые ценные бумаги. Данная банковская гарантия не может содержать указание на представление бенефициарами документов, которые не предусмотрены гл. XI.1 указанного Закона.

Согласно подп. 5 п. 5 ст. 74.1 НК РФ банковская гарантия должна предусматривать применение налоговым органом мер по взысканию с гаранта сумм, обязанность по уплате которых обеспечена банковской гарантией, в порядке и сроки, которые предусмотрены ст. ст. 46 и 47 НК РФ, в случае неисполнения им в установленный срок требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленного до окончания срока действия банковской гарантии.

4. В силу абз. 1 п. 3 комментируемой статьи независимые гарантии могут выдаваться:

1) банками или иными кредитными организациями. Гарантии, выданные данными субъектами, именуются банковскими гарантиями.

Согласно ст. 1 ФЗ от 02.12.1990 N 395-1 «О банках и банковской деятельности»:

— кредитная организация — юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные указанным Законом. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество;

— банк — кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.

Выдача банковских гарантий включена в перечень банковских операций (см. п. 8 ч. 1 ст. 5 ФЗ от 02.12.1990 N 395-1 «О банках и банковской деятельности»), для осуществления которых необходимо наличие лицензии, выдаваемой Банком России в порядке, установленном указанным Законом (см. ст. 15 и др.);

2) другими коммерческими организациями. Гарантии коммерческих организаций (в том числе страховых организаций , иных некредитных финансовых организаций ) называются независимыми. Обратим внимание, что в результате принятия ФЗ от 08.03.2015 N 42-ФЗ страховые организации исключены из числа организаций, имеющих право выдавать банковские гарантии. Теперь они, как и другие коммерческие организации, могут выдавать независимую гарантию.
———————————
О понятии коммерческой организации см. комментарий к ст. 50 ГК РФ.

О понятии страховых организаций см. ст. 4.1 и др. Закона РФ от 27.11.1992 N 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации».

Расширенный перечень некредитных финансовых организаций закреплен в ст. 76.1 ФЗ от 10.07.2002 N 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)».

Независимые гарантии, по мнению специалистов, удобны в том случае, «если одна из компаний группы (холдинга) заключает выгодный контракт на выполнение работ, поставку товаров или предоставление услуг, по которым необходима гарантия. В этом случае гарантом может выступить холдинг, предоставив своей дочерней компании гарантию. Он выдаст ее при полной уверенности в состоятельности и платежеспособности фирмы» .
———————————
См. подробнее: Банковские и независимые гарантии в Москве. URL: bg-direct.ru/bankovskie-i-nezavisimye-garantii/.

Положениями абз. 2 п. 3 комментируемой статьи предусмотрено, что при выдаче независимой гарантии лицами, не указанными в абз. 1 п. 3 данной статьи (в частности, индивидуальными предпринимателями, некоммерческими организациями, иными субъектами гражданско-правовых отношений), к возникшим в связи с этим обязательствам применяются правила о договоре поручительства (см. комментарий к ст. ст. 361 — 367 ГК РФ).

Основные отличия независимой гарантии от поручительства заключаются в следующем :
———————————
См. подробнее: Куранова Н. Поручительство и независимая гарантия: сходства и различия. URL: fingarantservice.ru/poruchitelstvo-i-nezavisimaya-garantiya/; Независимая гарантия: новый инструмент для среднего бизнеса. URL: taxcoach.ru/about/news/Nezavisimaya_garantiya-_novyy_instrument_dlya_Srednego_biznesa/.

1) по кругу лиц: не всякая организация может оформить независимую гарантию, в то время, как поручительство доступно и для частных лиц;

2) по юридическим последствиям: выполнив поручительство, посредник получает права кредитора, тогда как гарант приобретает в таком случае право обратного требования к должнику;

3) по мере ответственности: гарант выплачивает «страховую» сумму лишь при наступлении оговоренных условий, тогда как поручитель — солидарный должник и становится обязанным лицом;

4) по форме: гарантия является односторонней сделкой и оформляется документом, выдаваемым, как правило, на бланке с соответствующими реквизитами; поручительство оформляется в виде письменного договора;

5) по сфере применения: поручительство может возникать на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, тогда как выдаче гарантии предшествует определенная процедура проверки и «автоматически» она не возникает;

6) по наличию возможности выдвигать права требования: поручитель может спорить с кредитором точно так же, как и сам должник (см. ст. 364 ГК РФ). Гарант никаких требований предъявлять не может (см. ст. 370 ГК РФ); он должен перечислить определенную сумму при предоставлении ему предусмотренных в гарантии документов. Единственная возможность — взять «тайм-аут» на 7 дней, чтобы удостовериться, что действительно имеются все основания для исполнения обязательства (см. п. 2 ст. 376 ГК РФ). Если требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии, он может отказать бенефициару исполнить обязательство (см. п. 1 ст. 376 ГК РФ).

5. Судебная практика:

— Постановление Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий»;

— Постановление Пленума ВС РФ N 33, Пленума ВАС РФ N 14 от 04.12.2000 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей» (см. п. 34);

— информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии»;

— Определение ВС РФ от 28.07.2016 N 305-ЭС16-3999 по делу N А40-26782/2015 (о взыскании основного долга по банковской гарантии и процентов за пользование чужими денежными средствами);

— Определение ВС РФ от 12.10.2015 N 305-ЭС15-8885 по делу N А40-104358/2014 (о взыскании суммы банковской гарантии и процентов за пользование чужими денежными средствами);

— Постановление Арбитражного суда Московского округа от 01.08.2016 N Ф05-10309/2016 по делу N А40-158220/15 (о взыскании долга по банковской гарантии);

— Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 06.07.2016 N Ф07-132/2016 по делу N А56-42196/2015 (о признании незаконным отказа банка от исполнения обязательств по банковским гарантиям);

— Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 01.06.2016 N Ф03-2086/2016 по делу N А24-2973/2015 (о взыскании задолженности по банковской гарантии по контракту на выполнение работ по реконструкции здания для устройства детского сада, неустойки за просрочку выполнения работ);

— Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 01.04.2016 N Ф01-641/2016 по делу N А82-482/2015 (о взыскании долга по выплате банковской гарантии);

— Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14.03.2016 N Ф04-502/2016 по делу N А75-1170/2015 (о взыскании денежных средств по банковской гарантии).